一、内幕交易刑事推定规则的创设与基本构造

（一）行政推定向刑事推定的扩张

在行政和刑事案件中，内幕信息的传递通常发生于较为隐秘的场景，缺乏客观留痕等直接证据，且行为人为规避监管，可能实施具有迷惑性的交易行为，同时，行为人是否知悉内幕信息并利用该信息实施交易，属于主观认知范畴的问题，亦难以通过客观证据直接确证，由此导致内幕交易行为天然具有隐蔽性的特征，这使得内幕交易的行政监管和刑事规制长期处于“发现难、取证难、认定难”的困境中，传统的证明方法难以满足行政机关和司法机关高效惩治犯罪的现实需求。因此，为降低证券监管机关在内幕交易行为取证和认定上的难度，2011年最高法印发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”），其中第五条确立了内幕交易的行政推定规则。2012年，两高发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧《内幕交易司法解释》”），在第二条“非法获取内幕信息人员”的规定中部分吸收了《纪要》中的证明方法，将内幕交易的行政推定规则转化为刑事推定规则，显著提升了内幕交易刑事追责的效率和威慑力。

（二）内幕交易刑事推定的规范构造

依据新《内幕交易司法解释》第二条的规定，内幕交易刑事推定规则主要分为两个层次，其一是“内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员”（以下简称“特定关系型推定”），其二是“与内幕信息知情人员联络、接触的人员”（以下简称“联络接触型推定”），两者均系针对主体范围的推定。[1]具体到认定逻辑层面，两个层次的推定均采用的是“基础事实—抗辩事实—推定事实”的逻辑链条，即对于与内幕信息知情人具有特定身份关系的人员和联络、接触内幕信息知情人的人员，只要可以证明相关交易存在异常的基础事实，且不具有正当理由或正当消息来源等抗辩事实，就可以直接推定行为人“非法获取”了内幕信息并“利用”该信息进行了交易，进而认定行为人构成内幕交易犯罪，无需再对行为人是否确实“知悉”和“利用”内幕信息的事实进行审查。

二、内幕交易刑事推定规则的现实困境

尽管推定规则可以帮助有关监管部门和司法机关降低证明负担，提升监管效能和追责力度，但不容忽视的是，推定规则也天然蕴含着侵犯被告人基本权利和可能产生错案的制度风险，部分案件甚至缺乏对基础事实的严格认定，直接陷入“无法说明合理理由即定罪”的机械司法逻辑中，当事人合法的抗辩权利难以得到实质保障。目前，在立法与司法层面，内幕交易刑事推定规则主要面临以下困境：

（一）可能存在违宪风险

2023年12月29日，《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》正式实施，其中第十一条明确规定，将“是否超越权限、减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”作为备案审查的重点内容，有权威学者认为，“法律保留已成为我国备案审查和合宪性审查所普遍适用的原理”[2]。关于旧《内幕交易司法解释》所创设的推定规则，理论界有部分观点认为其违反了“法律保留”的相关规定，具体而言，有学者认为，现行《立法法》第十二条明确规定了司法制度属于“绝对保留事项”，即只有狭义的法律才有权予以规定，而推定制度作为“诉讼制度”的重要组成部分，不仅与认定案件的事实存在关联，而且与公民财产权、人权保障、司法公正和社会公平正义也密切相关，应属绝对保留之事项。但目前我国内幕交易刑事处罚领域推定的规范载体是司法解释，不属于狭义的法律，这与法律保留原则存在冲突[3]。同时，亦有学者认为，“关于‘非法获取内幕信息的人员’问题，我国《证券法》并没有对‘非法获取内幕信息的人员’进行定义，但是《若干问题的解释》却吸收了证监会实践中的做法，规定了三大类非法获取内幕信息的情形，实际上远远超越了《证券法》规定的范围”[4]。

（二）可能违背法治原则

内幕交易刑事推定规则“可能与现代刑事法治的两大基石性原则产生直接抵触”[5]。一方面，从推定规则本身而言，其本质上系一种以降低证明难度、转移部分举证责任为核心的事实认定便宜机制，目的在于通过限制对实体真实的无休止追求而提升司法效率，这不仅导致其对犯罪构成要件事实的证明力度无法完全达到法律所要求的“排除合理怀疑”标准，而且将对部分事实的证明责任转移至被告人一方，进而导致被告人可能需要承担无法完成客观证明责任的不利裁判后果，这违背了“无罪推定”原则的要求。另一方面，从推定规则的运行逻辑上而言，推定规则在构成要件事实的证明之前加入了一个与构成要件事实无涵摄关系的基础事实，且在法律效果层面，基础事实的认定可以直接等同于构成要件事实的认定，这显然也与“罪刑法定”原则相悖。再者，从旧《内幕交易司法解释》的历史沿革上而言，由于其参考的《纪要》实际上是一项行政认定规范，因此，在立法和适用的过程中均难免产生证明标准混同的问题，甚至在部分案件的审判中，法官过度依赖和采信行政机关的处罚决定或认定函等文件，缺乏对基础事实及相关证据进行严格的独立核查，直接将行政程序中的“明显优势证据”标准套用至刑事案件中，亦与上述法治原则背道而驰，某种程度上给冤假错案的发生创造了空间。

（三）规范表述不清

如前所述，新司法解释对内幕交易刑事推定的规则并未实质修订，仍然存在表述不清的问题。从内幕交易刑事推定规则的认定逻辑上而言，基础事实和抗辩事实的认定是“推定”能否成立的关键，对案件的最终走向至关重要，但是，新《内幕交易司法解释》第二条对基础事实的规定仍为“交易行为明显异常”，对抗辩事实的规定为“正当理由或正当信息来源”，均是不确定的法律概念。结合新《内幕交易司法解释》第三条对“交易行为明显异常”认定的具体规定，并根据最高法权威法官的理解，“相关交易行为明显异常”应从“时间吻合程度”“交易背离程度”“利益关联程度”三个方面“综合把握”，“综合把握”是指不能单纯从上述某一方面认定交易行为是否异常，而须综合三个方面进行全面分析、论证。[6]这意味着在司法实践中，法官在认定基础事实时通常具有较大的裁量权，但问题在于，在“是与不是”的事实性要素的判断上，法官是没有自由裁量权存在的余地的[7]，换言之，法官必须在已有证据的基础上形成内心确信，而不是对“交易行为”进行规范评价，否则将可能导致基础事实的认定存在错误和偏差。同时，在抗辩事实层面，新《内幕交易司法解释》仍未对正当理由与正当信息来源进行细化规定，导致在司法实践中法官对抗辩事实的范围和举证责任具有较大的裁量权，而部分法官对抗辩事实审查的严苛程度使得被告人几乎难以提出有效的正当理由，无异于架空了被告人和辩护人提出反驳的合法权利。此外，基础事实和抗辩事实的不确定性实际上授予了行政机关和司法机关更大的自由裁量权，而出于对行政机关和一审法院裁量权的尊重及司法惯性等因素，二审法院对于一审法院的判决难以有效监督和纠正，增加了司法实践中内幕交易刑事推定导致错案的可能性。[8]

（四）推定范围不明

旧《内幕交易司法解释》所创设的推定规则实质上是一种“双重推定”，其中既包含了对行为人“接触”内幕信息的客观行为的推定（特定关系型推定或联络接触型推定），也包含了对行为人“利用”内幕信息的主观故意的推定，但问题是，新《内幕交易司法解释》的条文本身仍未对主观故意的推定予以明晰，这一法律条文表述上的缺漏导致司法裁判中部分法院简化了对主观故意的认定，直接以“特定身份关系+交易行为异常”或“联络接触行为+交易行为异常”为由，推定行为人具有“利用”内幕信息的主观故意，忽视了信息传递过程、交易决策动机等事实和证据的审查，进而使得内幕交易的认定完全陷入以客观行为归罪的误区。

三、以证明标准为核心限缩内幕交易刑事推定的适用

（一）控方对基础事实的证明应达到“排除合理怀疑”的标准

刑事推定是一种司法人员运用逻辑、日常经验法则从已知的基础事实推断出待证事实的事实认定方法[9]，究其本质，刑事推定是一种基于事实之间常态联系的推导过程，即在基础事实已得到充分证明且辩方未提出合理反驳的情况下，法官可以直接依据法律的规定，认定案件中构成要件事实的成立，而无需再对构成要件事实加以审查和判断。因此，“在刑事推定中，推定事实的成立首先取决于基础事实的可靠性。只有基础事实得到了充分的证明，控方对相关事实的证明责任才能被免除，才能够适用推定来认定事实”[10]。

具体而言，在内幕交易罪的刑事推定中，控方须证明当事人与内幕信息知情人存在特殊身份关系或进行过联络接触，并存在明显异常的交易行为，且根据《刑事诉讼法》第五十五条第二款第（三）项的规定，控方对基础事实的证明须达到“排除合理怀疑”的标准，在此情况下，法官才可以依据经济活动的基本规律和日常经验，认定当事人知悉并利用内幕信息进行了交易。“‘排除合理怀疑’的客观前提是‘全案证据’，司法人员首先要确认‘定罪量刑的事实都有证据证明’‘据以定罪的证据均经法定程序查证属实’，在此基础上，需要综合全案证据，对所认定的案件事实达到内心确信的程度”[11]，例如，在犯罪的主观方面，控方不仅需要提供证明行为人与法定内幕信息知情人存在特殊身份关系或进行过联络接触的证据，而且需要提供证明行为人联络接触内容和过程的证据，以便于法官在认定基础事实时进一步核实当事人之间信息传递的内容、过程以及当事人交易决策的动机等事项，基于全案证据形成内心确信，真正达到“排除合理怀疑”的严格证明标准。

（二）辩方对推定的反驳仅需达到自由证明的标准

“合理怀疑的‘怀疑’，是指司法人员对案件事实的一种心理状态，当案件既存在有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，也存在不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据时，由司法人员根据自己的内心确信作出判断”[12]，这一理解也符合我国《刑事诉讼法》第五十二条的规定。但是，对于辩方提供的反驳证据，是否也需要达到“排除合理怀疑”的标准？笔者认为答案是否定的，否则将可能违背刑事诉讼的基本原则。正如有权威学者所言，“无罪推定”是指“关于实体犯罪事实之认定，若法院已经穷尽证据方法而仍存在无法排除的疑问时，应为对被告有利之认定；反言之，法院为不利于被告之犯罪事实认定，以经过证明并获得确信者为前提”[13]。因此，如裁判者在适用刑事推定规则时，仅因辩方提供的反驳无法达到法定的刑事诉讼证明标准而无法形成内心确信，即维持对控方举证事实的认定并对被告人作出不利的认定，必然构成对“无罪推定”原则的违反。进一步而言，有学者认为，当事人对正当理由和正当信息来源的举证“应遵循优势证据标准，即未利用的可能性大于利用的可能性即可推翻该推定，而不是要求行为人排除其利用内幕消息的任何可能性，因为这一严苛的要求是任何行为人都做不到的，如此严苛的要求无异于将推定异化成了认定或拟制”[14]。可见，法官在面对辩方提供的反驳性证据时，采用根据、程序和标准更为灵活和宽泛的自由证明更为适宜，亦更有利于维护当事人的合法权益。

更需注意的是，当前我国内幕交易刑事推定规则未对正当理由和正当信息来源进行明确，司法实践中也不存在区分机构投资者与个人投资者应适用的正当理由制度的标准，导致个人投资者在提出正当理由时往往难以撼动法官的心证。实际上，个人投资者在进行证券交易操作时通常难以像机构投资者一样形成调研报告、市场分析报告等书面的交易决策依据。[15]因此，在涉及个人投资者的案件中，笔者认为，只要行为人可以提供合理说明或者提交存在排除其实施内幕交易行为可能的证据，法官应采纳并进一步要求控方举证，如控方无法进一步举证或反驳合理解释，则应认定合理解释或正当理由存在并成立。

四、对内幕交易刑事推定的可行反驳

（一）否定特殊身份关系或联络接触

如前所述，内幕交易刑事推定的启动必须存在已知的基础事实，因此，辩方可以通过否定基础事实的成立，阻止推定规则的适用。具体而言，辩方可以尝试否定内幕信息知情人的身份，证明信息源不属于法定内幕信息知情人，或该知情人在敏感期内未实际知悉内幕信息等情况，也可以尝试否定当事人与内幕信息知情人的密切关系或联络接触事实，通过提供通话记录、行程轨迹、通信软件内容截图等证据，证明其与内幕信息知情人之间不存在涉及内幕信息的实质联络，或关系未达到“密切”程度，进而切断控方对于基础事实的论证。需要强调的是，以上证明均需要基于客观事实，下同。

（二）否定交易行为明显异常

在客观行为层面，辩方可以证明自身的交易行为不属于“明显异常”的情况，具体而言，辩方可以尝试证明实施交易行为的时点与内幕信息形成或与内幕信息知情人联络接触的时点无同步性，不具有时间吻合度。同时，辩方也可以提供历史交易记录，证明交易仓位、交易频次、交易风格与自身的交易习惯一致，不存在与交易习惯相背离的情况。此外，对于在交易资金、交易标的和交易频次等方面与此前交易略有不同的行为，当事人还可以提交相关证据证明交易行为系基于公开信息，如公司财报、行业研报、公开政策等，或提交可以证明行为时市场产生变化的相关证据，如行为时股票市场中同板块或者个股的走势、换手率、成交量等数据，以说明其交易行为的变化与股票市场的基本面和变化相一致。

（三）提出法定免责事由

依据新《内幕交易司法解释》第九条的规定，行为人可以主张法定的免责事由，具体而言，上述司法解释规定了三种明确情形和一项兜底条款，辩方可以主张相关交易行为系持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的行为，或者也可以提供相应的书面合同、交易指令、交易计划等，证明相关交易是按照事先订立的合同、指令或计划实施的，而非基于内幕信息实施的。同时，辩方可以提交股吧、股票论坛等公开渠道获得的股票相关信息，证明其交易行为是依据已公开的或已被他人披露的信息进行交易的，未利用任何未公开的内幕信息。此外，辩方还可以提交证据证明交易操作是基于当事人对市场行情独立的专业分析、判断等正当理由实施的，与内幕信息无关，争取说服法官适用该项规定的兜底条款。但需特别注意的是，相比于旧司法解释，新司法解释对免责事由设置了较多限制条件，例如，对收购相关交易行为要求符合收购目的，对预定交易行为则要求交易合同、指令等需满足时间、数量、价格等要素。

五、结语

在资本市场 “零容忍” 的监管基调下，推定规则作为破解内幕交易查处难题的关键制度设计之一，的确提升了司法效率。但是在刑事诉讼中，效率的追求永远不能以牺牲当事人的合法权益为代价，依法从严的刑事政策更不能成为突破宪法精神、“无罪推定”原则和证据裁判规则的理由。良法善治在于制度之适用，目前，内幕交易推定规则仍须进一步完善，其核心在于坚守谦抑适用的底线，明确其适用的边界与限度，唯有此才能在打击违法犯罪与保障公平正义之间找到精准平衡，避免冤假错案，让每一份司法裁判都彰显公平正义，并真正推动资本市场在规范中高质量发展，实现市场秩序与投资者权利的双向共赢。