一、诈骗罪中的虚构事实，要求虚构能被验证真伪的客观事实，“玉石具有祈福作用”不属于能够被验证真伪的客观事实

在利用风水、祈福为幌子售卖玉石的案件中，行为人通常对外宣称所售玉石具有祈福作用。根据《刑事审判参考》第1238号的裁判要旨，诈骗罪中的虚构事实要求虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。也即，诈骗罪中虚构的事实，应当是一种可以被验证真伪的客观事实。由于“玉石具有祈福作用”属于一种价值判断或心理期待，无法被验证真伪。因此，在此类案件中，若行为人仅实施了“宣称玉石具有祈福作用”的行为，该行为不属于诈骗罪中虚构事实的行为。

当然，这并不意味着风水类经营行为就一定不构成诈骗罪。实践中，若行为人虚构的是能够被证明真伪的客观事实，仍可能被认定为诈骗罪。具体而言：

1. 虚构物品本身的性质或价值。例如，行为人明知售卖的是普通玉石，却谎称售卖的是和田玉，骗取消费者基于玉石的稀缺性、名贵性购买。
    
2. 虚构提供服务的事实。例如，行为人声称根据顾客的生辰八字进行了命理分析，但实际上未做任何分析，所谓的命理分析结论是随意编造，没有任何依据。
    
3. 虚构提供服务的能力。例如，行为人宣称有“看风水”“算卦”的能力，但结合其行为方式和知识来源，可以认定其完全不具备相应能力。需要指出的是，此处“是否具有能力”的判断不应当局限于官方授权资质。风水、八卦本就源于民间传统，行政机关的授权也不能使不具备一定能力的人立刻具备相应能力，如果仅以官方授权作为判断标准，实际上是否定这种千年传承的文化。因此，应当结合社会一般人的认识综合判断，例如行为是根据正规宗教仪轨进行的，或者有一定的民俗或者典籍依据，也可以认定其能力并不是虚构。
    
4. 虚构某种确定性的结果。与宣称“祈福保平安”不同，若行为人明确承诺“保证升官”“保证小孩录取名校”“保证治愈疾病”等，由于该结果无法由行为人控制，也不存在实现的合理依据，可以认定为虚构事实。

就本案而言，公诉机关指控行为人涉嫌“虚构大师身份”和“虚构玉石被大师开光”，但上述事实是否属于诈骗罪中的虚构事实，关键在于，所谓的大师身份和玉石开光是否是导致消费者处分财物的直接原因。在案证据显示，消费者购买玉石摆件的原因是“认为玉石具有祈福作用”。换言之，即使不存在所谓的大师或开光，消费者仍然会基于玉石的祈福作用而购买。因此，本案应当查明的不是大师身份是否真实，或者玉石是否开光，而是玉石是否具有祈福作用。如前所述，“玉石有祈福作用”不是一种能够被验证真伪的事实，因此，我们认为，仅以行为人“宣称玉石具有祈福作用”，尚不足以认定其实施了诈骗罪中虚构事实的行为。

二、诈骗罪中被害人是否基于错误认识处分财产，关键在于其交易目的是否落空，以及错误认识是否由行为人主动制造

诈骗罪的成立，要求行为人虚构事实、隐瞒真相的行为，导致被害人产生错误认识，并基于错误认识处分财物。因此，对于“错误认识”的认定，应当注意以下两点：

第一，认定是否存在错误认识，不能脱离买卖双方的真实交易目的。对此，可以借鉴德日刑法中的“被害人目的落空理论”。该理论强调，刑法关注的，既不是消费者是否支付了高额价款，也不是卖家是否获得了超额利润，而是行为人的欺骗行为是否导致被害人原本期待实现的交易目的无法实现，从而造成财产损失。如果被害人的交易目的能够实现，则证明其处分财物时的认识没有偏差，其并未基于错误认识处分财物，也就不存在刑法意义上的财产损失。

“被害人目的落空理论”在我国司法实践中亦有体现。根据人民法院案例库（入库编号：2023-16-1-222-003）生效案例的裁判要旨，“衡量骗取补贴类行为是否构成犯罪，应当综合考虑补贴发放的时代背景、政策初衷、发放部门的认知状态和执行标准，以及补贴的目的是否实现等因素。国家支付补贴资金的社会目的是否落空，对准确界定行为人是否具有非法占有目的非常关键，不能简单地以申报条件欠缺或资格有无来确定此类行为是否成立诈骗犯罪。”尽管该要旨针对的是骗取补贴类诈骗案，但其中“目的落空”的认定逻辑同样对风水诈骗案具有参照意义。

需要注意的是，必须审查每一名消费者各自的交易目的，才能判断其目的是否落空，不能做统一评价。因为，不同消费者可能基于不同目的购买同一种商品或服务，例如购买衣物的目的，既可能是保暖，也可能是装扮。同理，购买玉石摆件的目的，既可能是收藏、装饰，也可能是祈福、心理慰藉。就本案而言，消费者购买的原因是玉石具有祈福意义，因此，必须考察玉石是否具有祈福意义，才能认定交易目的是否落空。如前所述，“是否具有祈福作用”属于价值判断，无法以客观标准验证真伪，当然就无法认定消费者的交易目的落空。即使公诉机关认为，案涉玉石摆件用料普通，消费者花大价钱购买了一块不值钱的岫玉被骗，但是严格审查在案证据，消费者的购买原因本就不是玉石的物理价值，不能以此认定其交易目的落空。况且，商品的售价与原料成本本就不完全对应，尤其是文玩、艺术品、奢侈品等商品，其价值往往包含文化属性、品牌价值、精神价值和消费者个人偏好。只要经营者没有隐瞒商品的真实情况，消费者基于自己对价值的判断作出购买决定，属于民法中意思自治的范畴。

第二，认定被害人存在错误认识，还必须考察该认识是否由行为人主动制造。根据《人民法院报》于2025年10月23日发表的文章《借助社会相当性理论准确认定迷信欺诈》，在迷信欺诈案件中，应当严格区分“被害人的错误认识由行为人主动制造”和“被害人的认识在事前本身就存在”的情形。因为在大部分风水经营活动中，大量消费者本就信奉风水玄学，自愿为了开运祈福处分财物，对于此类消费者而言，不存在“本欲购A却得B”的错误偏差，其购买商品或服务的行为，不是基于刑法意义上的错误认识，而是基于其自身的认识产生，与行为人的行为不存在刑法意义上的因果关系，不符合诈骗罪中“虚构事实、隐瞒真相—导致被害人产生错误认识—基于错误认识处分财物”的构造。

三、诈骗罪中被害人是否存在财产损失，应当结合其自身的认识判断

诈骗罪是侵犯财产法益的犯罪，被害人遭受财产损失是本罪成立的必要前提。本案中，接受公安机关询问的大部分消费者，仅是客观陈述了自己到店消费的过程，并不认为自己被骗。这种情形下，消费者基于对风水文化的理解和相信，自愿付款并取得摆件，没有认为摆件没有祈福作用，没有认为自己被骗，已经支付的价款是获得玉石摆件及其承载的文化价值的对价，而非刑法意义上的财产损失。在不存在财产损失的情况下，消费者当然不是诈骗罪中的被害人。

我们认为，对于诈骗罪这类自然犯而言，刑法的目的在于修复已经破损的社会关系。如果消费者不认为自己的财产利益受到侵害，甚至认可交易结果，刑罚的介入缺乏正当的法益保护基础。

四、诈骗罪中行为人是否具有非法占有目的，应当重点审查其是否存在逃避返还财物的行为

非法占有目的是诈骗罪的必要要件，是区分诈骗罪和民事欺诈的重要标准。虽然现行规范中没有明确规定诈骗罪中非法占有目的的认定标准，但实践中可以参照合同诈骗罪和金融诈骗罪的认定标准。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》二、（三）1.金融犯罪中非法占有目的的认定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

以上可以被认定为“非法占有目的”的情形，实质上共同指向了一个核心标准，即行为人有意逃避返还财产的法律责任。

需要强调的是，尽管非法占有目的属于主观要件，但认定时必须严格坚持主客观相一致的原则，避免客观归责。不能仅以“虚构事实的行为”直接推定主观上存在非法占有目的。根据《刑事审判参考》第1342号裁判要旨，“客观上的占有，与行为人主观上是否具有非法占有目的，并不具有必然的对应关系。不能从客观上存在占有的事实直接推定行为人具有非法占有目的。”

实践中，区分刑事诈骗罪和民事欺诈，还需要考察消费者能否通过民事途径救济权利。根据（2018）最高法刑再6号刑事判决书，“刑事诈骗犯罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，受害人一方难以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益，必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。”《刑事审判参考》第1662号裁判要旨亦指出，“在民事欺诈范围内，交易双方通过约定或法律规定的民事救济措施一般能够有效处理纠纷。”

回到本案，虽然案涉店铺通过出租车招揽外地游客，但该行为本身无法证明行为人具有永久占有消费者财物、逃避返还义务的目的。在案证据显示，店铺长期经营、场所固定，并设置完善的售后退款渠道，消费者提出退款后，店铺也实际退款。也就是说，行为人在取得财物后，从未通过隐藏身份、转移财产、关闭店铺等方式阻断消费者的民事救济途径，从未逃避返还财产的法律责任，难以认定其具有非法占有目的。

五、行为人是否具有诈骗罪的犯罪故意，不应当脱离其本人的真实认知

诈骗罪是故意犯罪，要求行为人明知自己实施的行为是虚假的、与客观事实不符的，从而追求或放任被害人基于错误认识处分财物，导致财产损失的危害结果。

在本案的办理过程中，我们发现行为人对自己售卖的摆件具有“祈福作用”也深信不疑。为此，我们通过技术手段固定了行为人与其女儿之间的聊天记录。聊天记录显示，行为人为给女儿祈福，多次要求女儿在日常生活中摆放店内售卖的玉石摆件。对摆件摆放的方式、时间等具体要求，与店铺向消费者讲的完全一致，所用摆件也是店内售卖的同款商品。上述证据与行为人的当庭陈述完全一致，可以证明行为人主观上相信其宣传的风水文化，相信自己售卖的摆件具有祈福作用。在此情况下，其并非明知宣传内容是虚假而故意“骗取”消费者财物，难以认定其具有诈骗罪的犯罪故意。

实践中，相当一部分风水店铺的经营者基于个人兴趣进入这一行业，其本人认同相关文化传统，并相信宣传的内容真实存在。在此情形下，行为人并不是明知其宣传内容是虚假，从而“骗取”消费者财物，与诈骗罪所要求的主观故意存在本质区别。我们认为，在认定行为人主观上是否具有诈骗罪的犯罪故意时，应当结合行为人的宣传内容、日常行为及其他客观证据综合认定，严格区分主观上具有犯罪故意的诈骗行为和合法经营行为。

六、刑法具有谦抑性，行政监管先行才是规制此类经营活动的最佳途径

刑法具有谦抑性，对于风水类经营行为，应当严格区分行政违法、民事欺诈与刑事诈骗，避免以刑事手段代替行政监管或民事救济。

以本案为例，案涉店铺依法取得营业执照，长期以“文化咨询”“民俗服务”为名开展经营。若有关部门认为其存在超范围经营、不当宣传或涉及封建迷信等违法行为，完全可以依法通过行政手段介入，采取责令整改、罚款等行政手段予以规范。遗憾的是，本案直至涉案金额达70万余元后，才进入刑事追诉程序。本可以通过低成本行政手段遏制的行为已经发展到相当规模，追赃挽损难度显著增加，无论从及时制止违法行为，还是及时挽回社会损失的角度来看，都绝非最优选择。

我国社会文化具有多元性，宗教、传统习俗、民间文化与日常生活交织，风水类经营行为之所以容易进入刑事追诉视野，根本原因在于其处在传统文化与封建迷信的边界地带，又涉及被害人数较多。

在保护消费者合法权益与维护市场交易秩序之间，在尊重文化多样性与打击违法犯罪之间，行政执法部门可能应当更多的强力介入，只有前置行政行为处理得当，才能够更好、更多地化解社会矛盾，将一些行为径行交给刑事手段规制，并不能很好地化解社会矛盾，也许只能算是无奈的最后一招。