一、三大规则：全球司法实践的对比

“格式之战”（Battle of Forms）指缔约双方以冲突格式条款反复交锋时，合同成立与否及条款效力如何认定的法律博弈。其典型场景为：一方以格式条款（如订单）向另一方发出订立合同的要约，另一方则以己方声称为承诺的格式条款（通常为订货单或通知单、订单确认书）予以回复，而要约人收到该“承诺”表示后，未作任何反对而直接向对方履行了合同，后因交易条件发生变动（如价格上涨或下跌），双方当事人对合同是否成立或合同的条款内容发生争议。[1]格式条款虽然提升了交易效率，却暗藏合同成立不确定性与核心条款失控的双重风险。在商业交易中，因格式条款冲突导致千万级交易被认定不成立、免责条款无效而引发巨额赔偿争议的案例屡见不鲜，堪称企业合同管理中的“生死局”。

（一）格式之战的主流规则

为应对日益增加的格式条款之战案件，各国通过立法和司法判例逐渐总结出三类规则：

（二）我国采用的规则

我国《民法典》关于要约和承诺的规则主要继受于《公约》。就格式之战问题而言，我国《民法典》并未像《国际商事合同通则》那样明确规范格式之战问题，而是像《公约》那样仅仅在第 488、499 条对扩张或改变要约条款的“承诺”作出了一般规定，具体见下表：

从上述《民法典》条文来看，我国立法似乎采取了“最后一击规则”，即与原要约不符的承诺构成对原要约的拒绝，为新要约，如果原要约人未能明确表示同意或以实际履行的方式接受该新要约，则合同不成立。与此同时，《民法典》区分了“实质性变更”与“非实质性变更”，对“最后一击规则”予以缓和，如果承诺与原要约之间的差异不属于实质性变更，则该承诺不构成对原要约的拒绝，合同依然成立，合同内容以最后一份文件为准。

由于格式之战通常出现在国际贸易领域并约定仲裁解决争议，又因仲裁的保密性，目前我们暂未发现具有典型“格式之战”特征的公开法院案例。不过，我们仍然可以从通过订单和订单确认书方式达成合同，并且涉及格式条款的相关案例中看出“最后一击规则”在我国司法实践中的适用。如在（2011）苏商外终字第0005号案中，买方德国塞克公司发出要约，并附上采购订单和《一般采购条件》，卖方润晟捆带公司仅对付款期限及受益人问题提出修改意见并明确声明“所有都没问题”，但法院认定对于付款期限的变更构成《民法典》第488条规定的实质性变更，故其“所有都没问题”的承诺不能认定润晟捆带公司已同意接受《一般采购条件》所涉的相关内容。该案件中法院适用“最后一击规则”，认为对原要约作出实质性变更的承诺构成对原要约的全部拒绝。[3]

但我们注意到近年来，“相互击倒规则”日益成为解决格式之战的主流规则，许多国家的法院在适用《公约》处理格式之战时，也逐渐通过进一步解释《公约》条款转而采纳了“相互击倒规则”进行裁判。[4] “互相击倒规则”确实具有一定优越性：该方法并未偏向于一方当事人的条款与条件，而是在肯定合同原则上成立的基础上，一视同仁地对待当事人双方的条款与条件，并以法律的补充性规则替代冲突条款，该规则既能够推动商业缔约，又能够保证双方当事人权利义务相对平衡。因此，我国学界也有部分学者呼吁采纳国际上通行的“相互击倒规则”作为解决格式之战的方法[5]，我们也期待“相互击倒规则”在我国的发展和适用。

（三）破局之道：构建三层防御体系的法律行动方案

对于出海企业来说，每一份合同选择的适用法可能也不尽相同。为了在复杂的交易背景下进行统一管理，并且在合同的后续履行和争议解决中占据优势地位，我们建议公司可以采用以下策略：

首先，在发出要约邀请的阶段，公司应当把《一般条款与条件》等格式条款附加到报价文件中，取得“第一拳规则”下的优势地位；其次，在收到另一方发出的要约如订单时，公司应仔细检查要约是否附带或引用了另一方的《一般条款与条件》，并以书面形式明确拒绝另一方格式条款的适用；最后，在作出承诺的阶段，如发送订单确认函时，公司应注意再次附上《一般条款与条件》，并将其作为“最后一击”。此外，在双方都想作出“最后一击”的情况下，容易演化为双方循环要约、反要约的“乒乓大战”。[6]为了终止此种循环并同时规避格式之战的风险，双方亦可在“格式之战”后签订正式书面合同，固定合同内容，并取代双方缔约过程中互相发送的所有格式条款。

二、格式条款提供方：三重风险穿透与合规破局

对于商业活动而言，格式条款无疑是一把双刃剑，在提高交易效率的同时也可能导致双方利益的天平失衡，因此法律也对格式条款设置了更高的审查要求。本节将站在格式条款提供方角度，分析格式条款可能产生的风险，并提供相应的防范与合规建议。

（一）风险之一：格式条款的认定

1. 格式条款的识别与排除

根据《民法典》第496条，格式条款认定需同时满足“预先拟定”、“重复使用”及“未协商”三要素，其中“未协商”为核心判定标准。实践中，是否具有“协商性”，亦是司法机关审查合同条款是否属于格式条款的核心标准，最高人民法院在判例中更是明确指出“格式条款最实质的特征在于‘未与对方协商’”。[7]

值得注意的是，在消费者合同的订立过程中，消费者和经营者双方的市场地位和合同制定权具有天然的、明显的不平等性，因此，法院通常要求经营者承担争议条款不属于格式条款的举证责任，证明由其提供的条款经过个别协商。但对于商事合同而言，法院通常认为合同双方均为商主体，市场地位较为平等，具有充分的协商空间和缔约自由。因此，法院通常要求合同相对方证明合同条款未经协商，并设定更高的认定标准。[8]

此外商业实践中，有的当事人为了规避法律关于格式条款的规定，在合同中明确约定某些合同条款不属于格式条款。但根据相关司法解释规定，法律关于格式条款的认定标准属于强行性规范，当事人不得排除。[9]

2. 如何排除被认定为格式条款的风险

为了避免合同条款被识别和认定为格式条款，我们建议合同提供方在缔约过程中抓住“未与对方协商”这一本质特征，通过电子邮件、微信、电话沟通录音等方式，对合同各方就合同内容的沟通、协商、修改过程进行记录留痕，以表明双方就合同条款进行了充分的磋商，从格式条款认定层面阻断法律对格式条款特别要求的适用。

（二）风险之二：格式条款排除

实践中，格式条款最常见的风险是被相对方主张排除于合同内容之外。结合《民法典》第496条第2款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编解释》”）第10条规定，格式条款的排除条件包括两个要素：首先，主张排除对象必须是异常条款；其次，针对异常条款，格式条款提供方未履行提示或者说明义务致使对方未能注意或者理解。

1. 异常条款的司法识别

由于合同中与对方有重大利害关系的条款可能非常多，例如标的、数量、质量、价款或者报酬等涉及权利义务关系实质性内容的条款都可能是与对方有重大利害关系的条款，如果任何实质条款都需要提示，就可能导致“满页飘红”，从而使得提示义务的履行流于形式。因此，《合同编解释》第10条将说明提示的对象进一步限缩为“免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款”。

由于立法并未对异常条款进行明确列举，“免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利”的描述性定义也较为笼统，因此需要由法院在司法实践中对“异常条款”进行个别审查和认定，具体需要结合合同当事人的身份、合同的目的和主要内容，以及相关条款对当事人和合同目的实现的影响大小等因素来判断。例如（2021）吉民再311号案件中，二审法院认定连带责任保证的担保期间长于法律规定的6个月时，属于加重保证人负担的异常条款，格式条款提供方应向对方予以提示说明，而再审法院则认为保证人对担保是明知的，案涉合同对担保期间已进行了明确约定，合同提供方无需进一步提示和说明。[10]此外，我们也注意到，对于一些“异常条款”，如争议解决条款，是否属于需要特别提示及说明的异常条款，不同法院可能存在不同认定。[11]对于此种有争议的“异常条款”，我们建议进行提示以减少风险。

2. 提示义务履行的双重标准

如果格式条款被认定为异常条款，则格式条款提供方应提示对方注意或对条款进行说明。根据《合同编解释》第10条第1、2款规定，履行提示义务的标准为“采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款”；而履行说明义务的标准为“按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明”。

值得注意的是，针对电子交易越来越常见的情况，近年来立法和司法实践层面都体现出了保护消费者权益、要求网络经营者充分履行提示说明义务的立场倾向。例如（2022）京民再64号案件中，原告叶青主张其在被告趣拿公司经营的“去哪儿网”平台上预订飞机票，但被告并未在预订界面提示无免费托运行李信息，而仅在订单详情页面上告知相关情况，导致原告在登机前支付了逾重行李费112元。案件审理过程中，一、二审法院均认为原告主张被告未在预订界面提醒其无免费行李托运额度，对此应承担举证责任；而再审阶段，北京市高级人民法院则认为应由被告趣拿公司对其已经在机票预订界面提示用户涉案航班无免费行李托运额度进行举证，并强调“为了保障网络用户在订立运输合同前享有充分的知情权和选择权，诚实信用地履行网络服务合同的全部合同义务，第三方交易平台在向网络用户提供相关信息和服务时，就应当以显著、清晰、明确且易识别的方式对即将订立的运输合同的重要条款内容向网络用户作出提示，避免网络用户对运输合同具体内容产生误解”[12]。而2023年12月5日起施行的《合同编解释》则对此予以明确，第10条第3款规定：“提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外”。因此，即使经营者采取了设置勾选、弹窗等方式，仍应举证证明其已依据前两款的规定履行了提示义务或者说明义务。

然而在商事合同的订立中，法院通常认为商主体具有较高的注意义务和注意能力，既应当也能够更加审慎地审查合同条款，即使格式条款提供方未能充分履行提示或说明义务，作为商主体的对方当事人也应当仔细阅读合同从而注意和理解异常条款。因此，在商事合同的订立中，虽然提供格式条款的一方未能提示和说明异常条款，存在一定瑕疵，但不能因此认定这些条款不成为合同的内容。

典型案例为（2023）沪02民初11号案件，该案件中，某酒店在大润发运营的APP上订购了茅台酒并付款，但订单最终被大润发单方取消。某酒店要求大润发继续履行订单，大润发依据该酒店注册APP时勾选同意的《大润发e路发用户服务协议》中的约定进行抗辩，主张根据《用户服务协议》约定订单在 APP发出出货通知后才成立，故其无继续履行的责任。该酒店称相关条款涉及其重大利益，而该等条款均以同一字体、同一颜色展示，未加黑加粗，大润发并未就该等条款进行提示说明。最终上海市第二中级人民法院明确表示：“原告作为 B2B 模式电子商务平台的商事交易主体，不同于 B2C 模式电子商务平台上的普通消费者，其应当具有较高的注意义务和注意能力，其在注册并使用案涉 APP 订货时理应阅读并知晓《大润发 e 路发用户服务协议》的重要内容，原告称未阅读《大润发 e 路发用户服务协议》的相关条款内容即注册，系原告自行放弃相应权利，不能作为相关条款不成为合同内容的理由。……因此，《大润发 e 路发用户服务协议》虽然未以加黑加粗的方式提示重要条款，存在一定瑕疵，但不能因为原告未阅读第 1.5 条、第 11.4 条等条款就认定这些条款不成为合同的内容，原告的该项主张，于法无据，本院不予采纳。”[13]

3. 如何防范格式条款被排除的风险

根据《合同编司法解释》第10条第3款，提供格式条款的一方对自身已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。因此，为了避免格式条款被排除于合同内容之外的风险，格式条款提供方应当妥善履行提示及说明义务，并固定相关证据，具体要求可以包括：

（1）确保格式条款的表述真实、准确、清晰、上下文一致，避免模糊性、误导性的表述，对专业领域的专有名词、有特殊含义的核心术语等在合同中作出通俗易懂的明确释义；

（2）用显著的特殊标识对免除或者减轻自身责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款进行提醒，可以采用更换字体、字体加大加粗、更换颜色等方式，与一般条款相区别；

（3）当相对人要求对合同条款进行具体解释时，应通过合理方式进行解释和说明，并做好相关文本、沟通往来记录、录音及录像资料的制作与保存工作。

此外，鉴于《合同编解释》加强了电子合同提示及说明义务的履行标准，对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，仅采取设置勾选、弹窗等方式是远远不够的，还需要辅助进一步的提示、说明。因此，我们建议格式条款提供方对“风险提示”等异常条款采取标红、加粗、下划线等其他足以引起相对方注意的方式，辅之以强制弹窗、强制停留时间，以及设置浏览完毕所有条款才能跳转至订单页面、相对人手写确认已充分理解条款内容后才可进行正式签约等方式，确保充分履行电子合同提供方的提示及说明义务。

（三）风险之三：格式条款无效

《民法典》第497条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”根据该条规定，除了民事法律行为的一般无效事由以及合同免责条款的无效事由之外，格式条款如果“不合理地”免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或排除对方“主要权利”的，该格式条款应予无效。因此，“不合理”以及“主要权利”成为司法实践中判断格式条款效力的审查重点。

1. 何为“不合理”？

部分单行法明确规定了格式条款因“不合理”而无效的情形，如根据《电子商务法》第49条第2款规定，如果电子商务经营者约定消费者支付价款后合同仍不成立，这样的格式条款是无效的。根据《海商法》第44条规定，海上货物运输合同中，将货物的保险利益转让给承运人的条款无效。此外，部分部门规章也对“不合理”的主要情形进行了列举，例如《合同行政监督管理办法》第7条列举了五种经营者利用格式条款不合理减轻或免除自身责任的情形。

在法律并未明确规定的情况下，裁判者将在个案中结合案件具体情况、依据公平原则进行判断。例如（2021）豫知民终714号案件中，法院认为案涉加盟合同约定“无论何种情况，本合同签署后合同解除终止的，该加盟费不退还乙方”，该条款明显加重了合同相对人的责任，免除了合同提供方的责任，“有违公平原则”，从而认定该条款无效。[14]相较于商事合同，由于消费者和经营者的市场地位具有明显的不平等性，消费者合同中更有可能出现双方权利义务失衡的情况，因此此类纠纷案件中法院将更加注重维护公平原则，保障消费者的权益不受到不合理的限制。例如，法院认为经营者以格式条款等方式设定的最低充值金额限制、预定对已充值但未消费部分的费用不予退款，系对消费者不公平、不合理的规定，应认定无效。[15]

应予注意的是，格式条款的效力判断规则着眼于双方在整体法律关系中的权利义务对等性，因此在审查某格式条款是否“不合理”时，不应仅从单一条款出发，而应综合考察合同的整体条款进行体系性解释和判断。如果合同中存在其他条款能够给予一方当事人替代性补偿，平衡双方权利状态，那么不应一概认为格式条款无效。

2. 何为“主要权利”？

主要权利即“与主给付义务对应的权利，不包括附随义务、从给付义务相对应的权利，除非此类权利对对方当事人实现合同目的关系重大”。[16]由于合同条款内容的多元化，司法实践中，某格式条款限制或排除的权利是否为“主要权利”往往由法院结合合同性质和内容进行自由裁量。例如（2022）鲁民再191号案件中，山东省高级人民法院认为消费者选择供暖计费方式的权利属于主要权利，热力公司以格式条款限定了供热费收取方式，排除了相对方的主要权利，属于无效条款。[17]但在（2021）京民终349号案件中，针对《客户端协议书》约定的“旅行社在收到Invoice之日起1个工作日未对价格提出书面异议视为订房内容生效”的内容是否构成无效格式条款，北京市高级人民法院则认为：“考虑到旅游市场尤其是酒店市场价格的变动，《客户端协议书》的上述约定不能认定为排除旅行社主要权利的条款。”[18]

3. 如何防范格式条款效力风险

综上所述，格式条款提供方应注意审查格式条款内容，把握合同整体双方权利义务均衡，具体而言：第一，格式条款提供方应针对自身业务领域（如电子商务、金融、运输等），关注该领域单行法及部门规章对于格式条款的禁止性效力规定，将立法明确认定无效的格式条款提前予以排除；第二，引入替代性补偿机制，若需设置对己方有利的条款，应通过其他条款平衡对方权益，例如约定单方解除权时，同步设定合理违约金或补偿标准；第三，梳理和明确合同的核心目的、各方主要权利以及所涉及行业的特性和惯例，避免排除合同相对方的主要权利。

（四）小结

格式条款提供方在缔约过程中应注意结合格式条款的面向对象和合同性质，区分消费者合同及商事合同，并进行针对性合规审查：首先，应对缔约协商过程进行记录留痕，避免合同条款被认定为格式条款；其次，应妥善履行提示及说明义务，并固定相关证据；最后，把握合同整体双方权利义务均衡，确保合同整体符合公平原则。需要特别注意的是，根据前文所述，法院在审理消费者合同时将倾向于对格式条款提供方设立更加严格的标准，因此消费者合同提供方在缔约过程中应当更加审慎地进行条款合规审查，以避免格式条款的认定、排除和无效风险。

三、格式合同接收方：商事主体的权利救济路径

在上一部分，我们站在格式条款提供方的角度，对合同中格式条款可能存在的风险以及防范方式进行了梳理。如前所述，法院通常认为商事主体市场地位较为平等，具有充分的协商空间和缔约自由，并且应当具有较高的注意义务和注意能力，更难以格式条款为由抗辩。因此在本节，我们将站在格式条款相对方的角度，探讨在商事活动中如何将格式条款从合同内容中排除，并梳理司法实践中法院支持相对方主张的几种典型情形，以期提供借鉴。

（一）破绽一：异常条款未显著标识

首先，法院将考量该异常条款对合同相对方利益的影响程度，如果该异常条款较大地免除或者减轻了合同提供方的责任、排除或者限制了合同相对方的权利，但尚未达到“不合理”的程度，则法院将审查格式条款提供方是否履行说明及提示义务，并可能因此支持格式条款不成为合同内容。例如（2023）闽民申6184号案件中，承运人标准《托运单》中“未保价货损按运费5-30倍赔偿”条款，因字体过小且无特别标识，被认定未履行提示义务而排除。[19]

此外，法院可能还将在个案中具体考虑格式条款提供方与相对方的缔约地位。虽然商事合同的双方当事人均为商事主体，一般情况下地位较为平等，但在具体案件中也可能存在一方商事主体具有压倒性的缔约优势，而另一方商事主体既不存在协商空间，也几乎没有选择缔约与否的自由。在此种情形下，商事合同中双方的缔约地位显然失衡，与消费者合同几无差异，应当适用格式条款相关规则以“维护公平、保护弱者”。例如，（2020）最高法民申2963号案件中，银行未就《保证合同》中“主合同变更仍需承担保证责任”条款进行风险提示，最高人民法院认定该条款因加重保证人责任且未合理提示而排除。[20]

（二）破绽二：条款未实体展示并入

格式条款提供方可以采取多种方式将格式条款并入合同内容，最常见的方式是将格式条款直接载入主合同文本，或以附件形式并入主合同。此外，也有部分合同并未直接展示格式条款，而是将格式条款的文本发布在提供方的网站上，在合同文本中仅载明格式条款的网址链接，相对方需要点击链接地址自行上网查阅而获知。司法实践中，法院认为格式条款提供方必须在合同文本中明确、清晰、完整地展示格式条款内容，否则将认定格式条款提供方未履行提示及说明义务，相关条款将不作为合同内容。

例如（2020）沪02民终4718号案件中，莱茵公司以期在《报价单》中并入《莱茵TüV大中华区一般商业条款和条件》，但仅在《报价单》中提示“详见官网条款”而未完整展示仲裁条款内容，上海二中院认定仲裁合意不成立。[21]又如（2019）京04民特41号案件中，恒瑞美联公司向奇奥蒂克公司发送订单，订单中明确约定仲裁解决争议。收到订单后，奇奥蒂克公司向恒瑞美联公司发送了《订单确认函》，写明在“非常感谢你的订单，我们很乐意根据一般条款和条件确认”，“请通过我们的主页内容”。而根据奇奥蒂克公司在其网站上列明的通用商业条款，案件争议解决方法为诉讼。北京市第四中级人民法院同样认为，虽然奇奥蒂克公司在《订单确认函》中列明“我们很乐意根据一般条款和条件确认”，“查看通用条款和条件”等内容，但并未将“通用条款和条件”中的争议解决方式列明在《订单确认函》中或作出特别提示，因此可以得出，奇奥蒂克公司并未在《订单确认函》中提出新的争议解决方式。[22]

（三）破绽三：单证背面记载格式条款

提单是海上货物运输中重要的法律文件，其包括正面条款与背面条款。正面条款往往简要载明货物规格、承运人、收货人、托运人日期等关键信息，背面条款则相对更加详细，实务中一般包括定义、承运人运价表、承运人责任、赔偿和责任条款等内容。在多数情况下，提单背面条款系承运人为反复使用而事先在提单背面印制，采用固定格式，且在单票运输中不可协商更改。司法实践中，法院通常认为提单背面条款为格式条款，承运人需要举证证明其曾向托运人予以提示及说明，否则相关条款将不作为合同内容。例如（2010）浙辖终字第2号案件中，法院认为“本案上诉人据以提出管辖权异议的提单背面管辖权条款系承运人为反复使用而事先在提单背面印制的格式条款，因该格式条款排除了托运人在发生纠纷时选择管辖法院的权利，加重了托运人参加诉讼的义务，且没有证据表明承运人在签发提单时已就该条款进行协商或向托运人予以合理的提示及说明，……该管辖条款无效。”[23]又如（2023）沪民辖终24号案件中，上海市高级人民法院也认定“涉案管辖权条款系提单背面记载格式条款，但并无证据显示承运人曾向提单记载的托运人东生公司履行提示或者说明义务，故东生公司有权主张该条款不成为合同的内容。”[24]

（四）小结

在商事合同中，尽管格式条款相对方主张排除条款的难度较高，但结合案件具体事实情况，以下策略仍有可能获得法院支持。首先，相对方可以主张格式条款未以显著标识标记，其核心要点包括：（1）强调异常条款的影响程度，若条款显著免除或减轻提供方责任、限制相对方权利，法院将审查提供方是否履行提示和说明义务；（2）相对方还应强调缔约地位显然失衡，若一方具有压倒性优势（如金融机构、垄断企业），法院可能参照消费者合同规则，强化对弱势方的保护。

其次，结合案件事实，相对方可主张格式条款未明确展示并入合同，格式条款必须以载入主合同条款或以附件形式完整展示，仅提供链接或指引至外部文本可能被认定为未充分履行提示义务。

最后，在海上货物运输合同中，如果单证背面条款对己方不利，且未以显著标记进行提示，相对方可主张提单提供方未履行提示说明义务，单证背面条款不成为合同内容。

格式条款的博弈，是商业效率与法律风险的精妙平衡，更是企业合同效力和条件适用的生死防线。从全球规则“最后一击”向“相互击倒”悄然演进，到《民法典》的合规利剑高悬于异常条款之上；从提供方构筑法律盾牌的未雨绸缪，到相对方精准狙击条款漏洞的雷霆反击——这场没有硝烟的战争，胜负永远取决于对裁判规则本质的深刻洞见与战略预判，而律师的专业法律意见的价值正在于将不可控的风险变量转化为可计算的战略参数。公司唯有借助对裁判规则的本质洞察，方能在合同效力的钢丝上走出安全通途，使格式条款从潜在陷阱蜕变为真正的商业护盾。