一、反制条件

根据《征求意见稿》第二条，适用该规定的反制措施，需要同时满足两项条件：其一，外国实体（依第三条，包括外国企业、其他组织和个人）在国际经贸及相关活动中实施侵害中国商业秘密的行为；其二，该行为危害中国国家主权、安全、发展利益，或者对上述利益构成现实威胁。

根据上述内容，对于该规定的反制对象和所反制行为分析如下：

1. 反制对象

该规定的反制对象是外国企业、其他组织和个人。

2. 所反制的行为

该规定针对的行为是属于危害中国国家主权、安全和发展利益或者对之构成现实威胁的实施侵害中国商业秘密的行为。

其一，“危害中国国家主权、安全和发展利益”，指的是在后果上的严重性。这本质上属于由国家主管部门决定的政治性判断。虽然中国《国家安全法》界定了国家安全的含义，但是由于其内涵太广，并且具有安全层面上的“相对性”，因而对于企业界而言，在法律合规之外，判断是否构成危害国家安全，仍难以把握。因此，在实践中，国家安全判断高度依赖主管部门的个案认定与提示。

其二，所谓“实施侵害中国商业秘密的行为”，应是指该侵害中国商业秘密行为在中国法层面上的非法性，对此我们建议在该规定里予以直接修订、澄清其中的“非法性”。“侵害”不应该是模糊的政治术语，而应该是法律上的违法行为，只有这样，有关外国实体方可能尽到合理的注意，采取相应的合规措施。否则，将因缺乏确定性而影响涉华交易和投资相关的跨境技术交流和合作的稳定性。

其三，“在国际经贸及相关活动中”这一界定，是否必要，值得商榷。在后果的严重性以及侵害的非法性已经确立的情况下，为什么一定要强调属于发生在“国际经贸及相关活动中”？这一界定可能是因为通常侵害行为将发生在国际经贸及相关活动中，但是也并不一定。例如某外国实体没有开展任何国际经贸及相关活动，但是非法获得了属于中国实体的商业秘密。依照该规定现有的条款，就不属于该规定的反制对象。因此，“在国际经贸及相关活动中”这一措辞似需要调整。

二、反制措施

根据第五条，商务部可对触发上述条件的外国实体单独或合并采取六类措施：（1）限制或禁止其从事与中国有关的货物、技术进出口以及国际服务贸易活动，并禁止向其出口相关物项；（2）限制或禁止其在中国境内新增投资；（3）限制或禁止其相关人员、交通运输工具等入境；（4）限制或取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；（5）根据情节轻重处以罚款；（6）其他必要的措施。

上述反制措施已经很广泛，虽然没有资产冻结措施，但是已经涵盖涉华贸易、投资、入境与工作许可以及罚款等。尽管对于投资的限制仅仅在于新投资，但是对于存在大量进出口关联交易的现存外商投资企业而言，限制或者禁止进出口就可能已经严重影响其在华运营和盈利能力。

三、反制程序

第六条确立调查机制，商务部有权就外国实体是否危害国家利益决定调查；被调查方负有配合义务，享有陈述、申辩权利，但拒不配合或妨碍调查的，商务部可根据已获得的事实作出决定。并且任何企业、其他组织和个人均可就外国实体侵害商业秘密事宜向商务部提出建议或举报。可以预见，将来中国调查程序很多情况下将由在华商业秘密权利人的举报而触发。相关外国主体主动改正、停止侵害、消除危险并赔偿损失的，可申请变更或取消反制措施。第九条规定中国企业、其他组织或个人因特殊情况确需与被采取措施实体交易的，经商务部同意可以进行相应交易。因而留有一定的伸缩余地。

四、法律基础

2026年3月1日施行的新修订《对外贸易法》第四十条已授权国务院对外贸易主管部门，对危害中国主权、安全、发展利益等情形的境外个人、组织采取禁止或限制货物、技术进出口及国际服务贸易等措施，并禁止第三方提供规避协助。而《征求意见稿》将反制措施延展到投资、入境、罚款等措施，似乎上位法依据不足，需要重新考虑该规定的法律基础。

五、对商界的影响

（一）在华企业（权利人）

《征求意见稿》赋予在华商业秘密权利人在民事诉讼程序之外，增加了行政举报的路径，从而减轻了相关民事诉讼举证和调查的难度。

（二）外国实体

与中国企业存在商业秘密潜在争议、或者其依据外国法律侵害中国企业商业秘密权利的的外国实体，可能面临中国依据该规定启动调查并采取反制措施的风险。但该规定的适用以构成侵害商业秘密行为为前提，外国实体具备充分的法律和事实依据、能够证明相关信息的获取和使用具有合法来源的，则不构成侵害，自始不落入该规定的适用范围。因此，外国实体应特别关注其在商业秘密安排上是否符合中国法的要求；发生争议时，寻求与在华权利人在商业秘密方面的和解与合作，可能是一种更为理性的选择。