一、案情简介

A公司前员工王某在离职前将下载了公司大量技术文件，并将其中部分文件通过微信传输给B公司（王某即将入职的单位）的总经理温某。该部分文件所含内容虽然不涉及A公司的核心技术信息商业秘密，但相关文件均被印有“保密”字样。王某在入职B公司之后，在同类产品的非核心且可分割的部分的研发过程中使用了前述信息，帮助B公司实际获利。A公司以B公司及王某侵犯其商业秘密向公安机关报案。经过侦查，公诉机关以B公司、王某、温某等人涉嫌侵犯商业秘密罪向法院提起公诉（以下简称“本案”）。

本案的争议焦点除了侵犯商业秘密案件中常见的主观明知、秘点的公知性和同一性问题，最大的争议点在于犯罪数额的认定，问题主要体现在以下几个方面：

1. 权利人损失的计算基础应当如何确定？
 

2. 在损失计算时是否应考虑秘点的技术占比问题？

在展开具体讨论之前，需先行说明侵犯商业秘密罪中（仅讨论本案行为模式下）犯罪数额认定的相关规定。

首先，2020年《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的法条规定从“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为“情节严重”。

其次，2020年9月12日两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》第五条之规定明确：（1）损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（2）可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；（3）销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；（4）权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

最后，2020年9月17日最高检、公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》明确“给商业秘密权利人造成损失数额在30万元以上的”属于“情节严重”，应予立案追诉。

故而，根据前述相关法律及司法解释规定，在本案中，入罪的犯罪数额即为商业秘密权利人的损失额，计算的具体方式依据《司法解释（三）》第五条。

二、权利人损失的计算基础问题

本案历经一审、二审、重审一审和抗诉重审二审四个阶段，关于权利人损失的具体数额有四种观点：1. 权利人损失数额为189万元，该数额系A公司向项目招标方报价的数额，也是一审中公诉人和诉讼代理人主张的数额且被一审法院判决采纳；2. 权利人损失数额为100万元，该数额系A公司就招标项目所能接受的底价，也是重审二审中抗诉机关所主张的数额；3. 权利人损失数额为25万元，该数额系B公司基于该项目所实际收取到的金额，也是一审中部分辩护人提出的观点；4. 权利人损失数额为50万元，该数额系B公司和项目招标公司签订的合同价格，也是辩护人基本认可的数额，同时为重审一审和重审二审法院所采纳。

由此可见，虽然涉案只有一个项目，但是关于权利人的损失数额就有多种不同的观点，而不同检察机关在不同审判阶段的观点也不尽相同。最终生效判决采纳了第4种观点，究其原因，如下：

首先，本案权利人销售量减少的总数无法明确。根据前述司法解释规定可见，在本案涉及的侵权类型中损失的认定，司法机关明确是通过权利人销售利润的损失来处理，而具体的计算方式也是层层递进的，第一个要判断是否可以明确权利人销售量减少的总数。具体到本案中，也即A公司的报价是否为一个确定的数额。A公司对于项目的报价是一个预测利益，并非必然发生，此外，辩护人从案卷多处细节中举证了A公司除该报价外，还有211万、150万等多个报价。所以，本案中，A公司189万的报价不仅属于预测利益，也具有极大的不确定性，无法作为刑事案件定罪数额的基础。

其次, 前述司法解释所要求的“明确的权利人销售量减少数额”之明确性强调的是可实现性，也即数字具体化和双方均可接受性。A公司100万的底价仅是权利人单方面的期许，在本案中不具有实践可能性，进而不应认定为确定的销售量。从相关证据中可以明确，项目方因资金紧张，明确提出50万的最高报价，显然，项目方亦不可能接受A公司两倍之高的所谓底价。所以，无论是189万还是100万，一审公诉方、重审抗诉方亦或诉讼代理人均忽视了一般商业规律，也没有将项目公司的实际经济状况和决策因素作为变量考量进损失的计算过程，计算基础的认定存在不可忽视的错误。

再次，根据《司法解释（三）》的规定，在销售量减少的总数无法确定的情况下，可以根据侵权产品销售量作为计算损失的基数。对应到本案中，则是应该以B公司在项目上的销售金额作为计算基数，具体而言就是B公司和项目公司签订的合同金额50万元，一方面该金额是项目公司主动提出，并非是B公司为了获得项目而提出的恶意报价；另一方面则是合同中明确了技术研发数额，该数额是确定的，是合同双方合意的结果，反映出B公司在项目中基于涉案技术研发中可获得的利益。

最后，则是难以B公司实际获得的25万作为损失计算基础。司法解释中“侵权产品销售量”并没有限定为是实际获益数额，直接以实际获利确认损失似乎与法律规范存在偏差。当然这一点亦存在争议及辩护空间。从有利于被告人的角度，损失计算基础的降低会直接影响罪与非罪以及案件量刑，值得进行讨论。从辩护的角度，认为虽然A公司还有25万的应收债权，但因为案件侦查时项目公司已经破产清算，已无实际取得该笔债权清偿的可能性，即便是权利人也无法获得超过25万的报酬，亦存在合理性。虽然司法机关最终并未采纳相关辩护观点，但也绝非是对上述辩护观点的全然否定，仅是以合同价认定损失基础更为公允，亦能减少争议，而能够从债之清偿来论证获利与销量的想法也值得肯定。

三、“技术占比规则”问题

（一）“技术占比规则”规范及司法实践情况

1. 商业秘密侵权规范

在商业秘密侵权领域，当前最高司法机关对确定侵犯技术信息造成的损失数额时是否须考虑技术占比并无明确态度。

尽管《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号，现已失效）第17条第1款规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。依据该款，确定侵犯商业秘密造成的损失数额时，可以参照《专利侵权司法解释一》第16条相关内容，以行为所侵犯的技术信息在涉案产品或整体技术方案占比展开计算。

然而，2022年颁行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）废止了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，且没有保留该司法解释第17条第1款的上述内容。2020年颁行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）也没有对商业秘密侵权领域是否可参照适用专利权侵权案件以“技术占比规则”确定损失数额加以明晰。

2. 侵犯商业秘密罪的规范

在侵犯商业秘密刑事案件的法律适用方面，最高司法机关同样没有论及在确定侵犯商业秘密行为造成损失数额时是否适用“技术占比规则”。2020年6月公布的“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》第6条第1款规定，“被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。”上述内容可谓是对“技术占比规则”的明确肯定。可是，2020年9月正式颁行的“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）却删除了涵盖“技术占比规则”的前述规定。

3. 地方司法实践倾向

目前，已有地方司法机关对侵犯商业秘密刑事案件损失数额的计算中“技术占比规则”的适用作出了明确。例如，2024年1月起施行的江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》在论及“关于侵犯商业秘密‘情节严重’和‘情节特别严重’的认定”时，规定“被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用的，在可以区分的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整体技术方案、整个产品中所起的作用、对于实现整体技术效果的贡献率等因素，合理确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额。”该文件同时规定了“技术贡献率”的确定方法：“技术贡献率可以根据鉴定意见、审计评估意见、技术专家或者技术调查官咨询意见以及其他在案证据，审查涉案技术秘密对于提高生产效率、降低经营成本等方面的作用综合确定。”

因此，尽管宏观方面，最高人民法院强调应“实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应”；但具体到侵犯商业秘密民事侵权或刑事犯罪造成损失数额的认定，目前最高司法机关层级并无论及“技术占比规则”的规范。部分地方法院发布的规范性文件对依据技术占比确定知识产权侵权损害赔偿额度持认同态度，但直接肯定侵犯商业秘密刑事案件损失数额的计算可适用“技术占比规则”的地方司法文件仍属少数。

而在司法实践中，关于侵犯商业秘密刑事案件损失数额的认定是否须考虑技术占比，也是有不同的判例，既有支持的也有反对的，反对的理由主要在于认为涉案秘点对于整个产品或者整体技术有关键作用、系核心技术，无法进行分割评价。值得关注的是，既有判例往往将“技术占比”狭义理解为“技术贡献度（贡献率）”，而技术贡献度（贡献率）通常由相关技术专家根据多层面的因素进行评估确定。直接依据鉴定报告确认的技术贡献度（贡献率）折算侵犯商业秘密造成损失的数额，其合理性存在一定疑问，这也是司法实践对能否适用技术占比规则存在较大争议的重要因素。但是，具体案件具体分析，在一些侵犯商业秘密案件中，涉案秘点可独立分成，直接依据客观证据对不同功能的秘点加以分割，即可得出被侵权人损失与侵犯商业秘密行为直接关联的比例。在这类场合，能否在计算犯罪数额时考虑秘点分割因素，予以分成计算，既有判例并未明确。

四、适用“技术占比规则”认定侵犯商业秘密刑事案件损失数额的正当性

本文认为，适用“技术占比规则”认定侵犯商业秘密刑事案件损失数额具有正当性，个案应具体分析，在有证据证明涉案秘点并非核心技术（注意不可或缺并不等于核心技术）、价值可分成的情况，应当考虑技术占比规则。

第一，根据最高人民法院《关于全面加强知识产权司法保护的意见》“实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应”的意旨，在侵犯商业秘密刑事案件中理应适用“技术占比规则”计算损失数额。

如前所述，部分地方法院发布的规范性文件对依据技术占比确定知识产权侵权损害赔偿额度持肯定态度，少数地方司法机关对侵犯商业秘密刑事案件损失数额的计算中“技术占比规则”的适用作出了明确。应当认为，上述地方司法机关的做法是对“实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应”的具体贯彻。如果在侵犯商业秘密刑事案件损失数额认定中，无论行为人所侵犯的技术秘密在被侵权人享有权利的产品或技术方案中所占的比例多少、对侵权产品利润的实现所起作用大小，都直接将产品或技术方案整体所能实现的利润作为权利人损失数额，必将造成对知识产权保护强度与其技术贡献程度不成比例的后果。在《关于全面加强知识产权司法保护的意见》已明确要求“实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应”的背景下，不能仅因最高司法机关尚未明确侵犯商业秘密刑事案件“技术占比规则”的适用，认为在判断损失数额时不应考虑技术占比。

第二，为贯彻刑法罪刑相适应原则和宽严相济的刑事政策，必须依据社会危害性程度对侵犯商业秘密行为罪与非罪、量刑轻重加以区别，而不能仅以“权利人的损失与侵犯商业秘密的产品整体直接关联”或“若未使用涉案技术秘密则行为人产品难以取得利润为由”，将产品或技术方案整体所能实现的利润作为权利人损失数额。

以共同犯罪为例，被害人所受损害是犯罪整体的结果，各犯罪人行为与被害人损失都存在关联。然而，《刑法》仍将共同犯罪中所起作用不同的行为人分为主从犯，适用轻重不同的刑罚。重审二审的裁定中，合议庭也明确“根据《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，进而采纳认定损失时要考虑技术价值占比的意见。同理，尽管在侵犯商业秘密刑事案件中，通常情况下权利人的损失与侵犯商业秘密的产品整体所能实现的利润或若未使用涉案技术秘密则行为人产品难以取得的利润相关联，但若行为人仅侵犯了部分可分割出售的产品的技术秘密，却要对全部产品的损失承担不利后果，亦存在有违罪责刑相适应原则的嫌疑。

此外，《专利侵权司法解释一》明确要求，在审理侵犯专利权案件时，应考虑行为所侵犯技术信息在涉案产品或整体技术方案中所占的比例或贡献率。在此基础上，对同属于知识产权的商业秘密的侵犯，其损失数额认定也应考虑技术占比。尤其在侵犯商业秘密刑事案件中，涉案行为所造成损失的大小，直接关系到行为人罪与非罪、刑罚轻重，其认定理应比知识产权侵权案件损失数额的判断更为严格。在民事领域侵犯专利权案件损失的认定尚且需要对技术占比加以考量的背景下，刑事领域侵犯商业秘密行为所造成损失的判断，更应对技术占比予以考察。

第三，在被侵犯的技术秘密与整体技术方案中的其他技术信息可明确区分，或侵犯商业秘密的产品属于具有独立性的零部件的情况下，若不适用技术占比规则，刑事裁判将得出明显不合理的认定结论。

即使涉案技术秘密或侵犯商业秘密的零部件确实在技术方案或产品整体中起关键作用，也不宜径行否定技术占比规则的适用，需要同时考虑价值是否可单独分成计算的问题。

例如，最高人民检察院发布12件2020年度检察机关保护知识产权典型案例之四——“浙江周某侵犯商业秘密案”[1]中，侦查机关将春风动力公司2V91系列发动机研发成本914.15万元认定为权利人损失数额，并移送浙江省杭州市余杭区人民检察院（以下简称余杭区检察院）审查起诉。办案检察机关认为该损失数额不能作为定罪依据，遂主动联系多家审计评估单位，就本案损失计算方式进行充分论证，最终确定以侵权产品销售数量乘以春风动力每台车辆的利润再乘以发动机价值与整车价值占比的损失数额计算方法，得出本案权利人损失数额83万余元，得到法院判决支持。发动机可谓是在汽车整体中起核心或决定性作用的零部件，但若直接以侵权产品销售数量乘以每台车辆的利润认定权利人损失，显然会使犯罪数额认定畸高。毕竟，发动机本属可以独立销售的产品，仅仅因行为人将其装配至汽车后销售，就将整车的利润作为计算侵犯商业秘密所造成损失的基数，显然缺乏合理性。

在前述案件的办理过程中，从涉案的报价单以及市场同类项目通行的报价模式可知，B公司对整体产品进行了分模块报价，而报价依据是各自模块的预计耗时以及对应的价格，可见涉案产品的技术板块是可切分的且价值上是分成计算的。同时，在质证过程中，辩护人也指出不仅B公司如此，权利人A公司自行制作的报价单中也对涉案技术信息进行了单独分区和计算，项目公司更是将涉密信息所在文档进行了单独标价，价格为全部项目的0.4%。

在计算被告单位及被告人涉嫌侵犯的商业秘密技术占比时，可以实现不同功能秘点的分割，在该案中采用“分成计算”的原则是客观且合理的。

五、反思与展望

就笔者团队办理的案件而言，法院最终认可，涉案秘点并非整体技术的核心内容、秘点对应的价值能够拆分，应当考虑模块占比。法院适用技术占比规则完成对被告人侵犯商业秘密行为所造成损失数额的计算后，得出相应损失数额尚未达到侵犯商业秘密罪入罪标准，宣告被告人无罪，并经重审二审（抗诉）裁定维持原判。由于本案客观事实上的特殊性，也即有明确证据证明涉案项目技术方案的可切分性，且并非核心技术，所以辩护人所主张的模块占比计算并不完全等同于理论界和相关判例中的“技术贡献率”。但是，无论是考虑秘点分割因素分成计算侵犯商业秘密数额，还是评估“技术贡献率”折算被侵权人损失数额，其理论基础实质上均为“技术占比规则”。

笔者团队办理的案件中，重审法院改判被告人无罪，很大程度上是因为有证据证明涉案产品技术方案可以明确拆分、秘点价值也是可单独分成计算。同时从目前的司法实践而言，在侵犯商业秘密刑事案件办理中，充分论证涉案秘点非核心性是适用技术占比规则的基础。在辩护中，要关注各秘点内容的非公知性程度、与市场公开的同类技术方案对比、秘点在这个技术方案中所处的研发阶段等，进而论证不具有强竞争优势、高技术效果。通过案件的办理、案后的问题梳理总结，我们更期待在不久的将来就文章所讨论的问题会有明确的司法解释予以规范！

注释：

[1] 参见《2020年度检察机关保护知识产权典型案例》，载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210425_516525.shtml#3，2025年2月28日访问。