文/王武

 

关于投资人的回购权，在境内投融资结构的实践中，有一个朴素的认识，即“公司回购无效，股东回购有效”。但是在实操中，VC/PE律师们仍尝试着通过约定“公司为原股东的回购义务承担提供连带责任保证”的方式将公司纳入投资人的回购权体系之中。本文拟就与此相关的法律问题作一些简要的探讨和分析。

 

为方便阅读，如无特别说明，本文所提及之“回购”皆指“回购投资人所持之公司股权”。另外，为免疑义，本文所提及之“原股东”指新投资人入股之前目标公司的现有股东，一般指创始人股东或控股股东。

 

一、关于“公司提供连带责任保证”的不同约定方式

 

下面我们通过几则案例来看一下关于“公司提供连带责任保证”的三种不同约定方式：（1）约定目标公司对原股东的违约事项承担连带责任；（2）约定目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证；（3）约定目标公司为原股东支付回购价款的义务承担连带责任保证。

 

（一）约定方式一：目标公司对原股东的违约事项承担连带责任

 

第一种约定方式虽然约定的是“连带责任”而非“连带责任保证”，但是在下面两则案例中，其中的“连带责任”都被认定为了“连带责任保证”。如在上海立鸿投资合伙企业（普通合伙）诉浙江中宙光电股份有限公司等股权转让纠纷一案（上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四（商）终字第1334号）（以下简称“上海立鸿案”）中，各方约定了控股股东和实际控制人回购投资人股权的义务，然后进一步约定目标公司、控股股东、实际控制人“为相互之间任一方违约事项承担连带责任”。就此约定，一审法院和二审法院均认为，目标公司对控股股东、实际控制人违约事项承担连带责任的约定，实系公司以其责任资产为一方股东对于另一方股东所享有的债权提供连带责任保证。

 

另外，在通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷一案（最高人民法院（2017）最高法民再258号）（以下简称“通联案”）中，由于争议双方皆将目标公司和控股股东对回购价格“承担履约连带责任”中的“连带责任”解释为“连带担保责任”，所以最高人民法院在再审判决中也就“顺水推舟”地对此予以了认可。

 

（二）约定方式二：目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证

 

第二种约定方式是将“连带责任”明确为了“连带责任保证”，如在北京中厚财富投资中心（有限合伙）与王政昌等股权转让纠纷一案（北京市第三中级人民法院（2016）京03民初24号）（以下简称“北京中厚财富案”）中，投资人、控股股东和目标公司在投资协议中约定，投资人有权要求目标公司或控股股东回购投资人所持有的全部目标公司股权，目标公司和控股股东分别就对方所承担的义务提供无限连带责任保证。

 

（三）约定方式三：目标公司为原股东支付回购价款的义务提供连带责任保证

 

第三种约定方式是在第二种约定方式的基础上，明确了其中的“连带责任保证”指向的是“原股东支付回购价款的义务”，如在昆山汇富股权投资合伙企业与严俊波、四川玖玖爱食品有限公司与公司有关的纠纷一案（成都市中级人民法院（2016）川01民初915号）（以下简称“四川玖玖爱案”）中，各方当事人在《股权回购协议》中约定，目标公司承诺对控股股东在该协议项下约定的支付义务承担连带责任保证担保，担保范围包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的查档费、律师费、诉讼费等，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

 

二、关于“公司提供连带责任保证”的效力 — 实质性判断

 

关于“公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的效力问题，法院在实质性判断方面通常会从如下几个方面考虑和判定这个问题：（1）是否违反了公司资本维持的基本原则；（2）是否构成了股东权利的滥用；（3）是否损害了公司、其他股东以及债权人的权益等。而不同的法院在结合个案的具体情况时，对这个问题可能会有不同的理解和认识：

 

（一）认为“公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的约定有效

 

在「通联案」中，再审法院（最高人民法院）在实质性方面应该是认可“公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的效力的。最高人民法院在该案的再审判决中写道：二审法院在双方当事人将《增资扩资股协议》第6.2.1条约定的“连带责任”条款解释为“连带担保责任”基础上，并适用公司法第十六条第二款的规定裁判本案。本院认为，连带担保责任属于连带责任的情形之一，但连带担保责任有主从债务之分，担保责任系从债务。双方当事人将“连带责任”理解为“连带担保责任”，并未加重目标公司的责任负担，且从投资人诉请目标公司的责任后果看，是对控股股东承担的股权回购价款本息承担连带责任，仍然属于金钱债务范畴，也与目标公司实际承担的法律责任后果一致，本院予以确认。

 

（二）认为“公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的约定无效

 

在「上海立鸿案」中，一审法院（上海市松江区人民法院）认为，目标公司对控股股东和实际控制人收购投资人股东所持目标公司股份的违约事项承担连带责任的约定，显然包含履行回购股份的内容，而此不属于股份有限公司可回购本公司股份的法定情形，因而为公司法所禁止。二审法院（上海市第一中级人民法院）也认为，该约定内容实际会产生公司代其控股股东或其实际控制人承担债务责任的后果，亦即由公司承担投资人股东的投资补偿义务，故该约定有违公司法相关资本维持原则的强制性规定，同时亦会损害公司其他股东及债权人的权益，故不应承认其效力。

 

另外，在「北京中厚财富案」中，主审法院（北京市第三中级人民法院）认为，本案性质本质上是公司为股东内部股权转让提供担保的行为，实际上是以公司资产担保股权转让的实现，一旦需要公司承担担保责任，其后果实质导致公司向受让股权的一方股东退还出资。《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。本案中，如果目标公司为其股东在公司资产范围内承担连带清偿责任，虽然并非直接抽逃出资，但实际上造成了公司资本的不当减少，显然将以牺牲目标公司广大债权人的利益和社会交易安全为代价，违背了公司法资本维持与不变原则，应当给予否定评价。

 

三、关于“公司提供连带责任保证”的效力 — 程序性判断

 

对于“公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的效力问题，不仅需要从实质性方面进行判断，还需从程序性方面进行判断，因为《公司法》（2013年修正）第十六条规定：

 

“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

 

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

 

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

 

就上述程序性要求，如果法院在实质性判断方面已经认为“公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的约定无效，那么即便该等约定在程序上没有瑕疵，法院最后可能仍然会对该等约定作否定性的评价。但是，如果法院在实质性判断方面倾向于认为“公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的约定有效，那么就还需要从程序性方面来进一步判断该等约定的效力问题。而关于程序性方面的判断，目前的司法实践中也存在不同的理解和认识：

 

（一）认为《公司法》第十六条是公司内部管理性规范，违反不影响公司对外担保合同的效力；即使担保人未向债权人出具股东会或董事会决议，担保合同也为有效

 

如在「四川玖玖爱案」中，主审法院（成都市中级人民法院）认为，在《股权回购协议》签订时，目标公司的股东为严某甲、严某乙、投资人，三方当事人形成的一致意思表示足以表明目标公司提供担保的行为经过了公司全部股东的一致意思表示，应当认定已经经过了股东会决议。同时，主审法院在该案判决书中引述道，最高人民法院民一庭对于《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定的倾向性意见是：“该规定属于公司内部的管理性规范，对公司以未经股东会或股东大会决议为由主张对外担保无效的，人民法院不予支持”。因此，主审法院在该案中认定，该案目标公司为控股股东提供担保的行为合法有效。

 

（二）认为投资人增资入股目标公司，其作为股东与公司间的权利义务相对于公司外债权人与公司之间的权利义务，在法律性质上存在不同

 

如在「北京中厚财富案」中，投资人主张，《公司法》第十六条规定是针对承担担保责任的公司内部，目的是约束公司内部，该规定属于管理性规定而不是效力性规定，不能约束担保权人，因此，该担保是有效的。但是，主审法院（北京市第三中级人民法院）认为，通常情况下投资人的上述主张具有一定的合理性，因为担保权人与担保人之间一般是相互独立、不存在任何关联性，因此，对于约束担保人公司内部的程序规定，不应约束与限制担保人公司之外的担保权人。但是，在本案中，担保人目标公司担保的主债务是投资人入资目标公司成为担保人目标公司的股东而产生的债务，回购义务发生时，无论债务人控股股东还是债权人投资人均为目标公司的股东，因此，回购协议签订时设定的目标公司保证责任，本质上是针对目标公司未来股东之间的股权转让提供的担保，担保权人投资人本身就是目标公司的股东，并不是独立于目标公司之外的第三人，因此，《公司法》第十六条规定对本案具有约束力。

 

另外，在「上海立鸿案」中，一审法院（上海市松江区人民法院）认为，投资人增资入股目标公司，其作为股东与公司间的权利义务相对于公司外债权人与公司之间的权利义务，在法律性质上存在不同。投资人依法应以其认购的股份为限对公司承担责任，且应遵守公司章程以及公司法的相关规定，不得滥用股东权利损害公司、公司其他股东以及公司债权人合法利益；目标公司对原股东违约事项承担连带责任的约定，实系公司以其责任资产为一方股东对于另一方股东所享有的债权提供连带责任保证。该种约定依法必须经公司股东大会决议。在未见目标公司股东大会对上述事项有相应决议情况下，让公司为一方股东、实际控制人债务违约向另一方股东提供担保，参与签约双方当事人显系滥用股东权利。

 

四、关于“公司提供连带责任保证”的效力 — 投资人的审查义务

 

（一）善意相对人

 

 

在“目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的约定因为未经公司内部有权机构的决议，所以被主张无效的情况下，投资人是否可以通过主张其为善意相对人来避免该等约定被认定为无效呢？

 

如在「通联案」中，投资人就主张其主观上属于善意第三人，其在签订协议时尚不是目标公司的股东，无从知晓目标公司的股东会或者董事会议事规则，更无法判断目标公司为控股股东提供的担保是否经过股东会内部决议程序，其基于合同有效的合理信赖利益应该予以保护。

 

而控股股东在再审中则主张，目标公司在《增资扩股协议》中承诺对控股股东进行股权回购承担连带责任，虽然有法定代表人签章，但未经过股东会议通过，损害了其他股东的利益。而投资人作为一家专业投资机构，未尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人。

 

就此问题，最高人民法院在该案中认为，《公司法》第十六条第二款明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。

 

虽是如此，最高人民法院在该案的再审判决中写道：二审法院认为，虽然目标公司在《增资扩股协议》中承诺对控股股东进行股权回购义务承担连带责任，但并未向投资人提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而投资人未能尽到基本的形式审查义务，从而（二审法院）认定目标公司法定代表人代表目标公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对投资人不发生法律效力，适用法律并无不当。

 

也即在「通联案」中，再审法院（最高人民法院）和二审法院（四川省高级人民法院）认为投资人应至少尽到最基本的形式审查义务，否则“目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的约定将因为程序方面的瑕疵而被认定无效，同时投资人对该等无效具有过错。

 

（二）推定知晓

 

关于公司提供担保的效力判断问题，近日网传的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》值得关注。

 

该司法解释稿第二条拟规定，“【公司担保权限法定限制之推定知悉】公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。”

 

就上述推定知悉问题，上海市高级人民法院研究室副主任、审判员陈树森在《<民法总则>中善意相对人保护的特殊情形：公司对外担保》一文（节选自茆荣华主编的《<民法总则>司法适用与审判实务》）中阐述道：“公司对外提供担保，不单单是公司章程或者公司权力机构决议对法定代表人代表权的约定限制问题，而且通过《公司法》第16条对外进行了公示。这种限制已经由内部的约定限制上升为法律的要求，其效力范围和效力的对抗力上存在差异。基于法律条文的公示性，在《公司法》对公司担保的决策权和决策机构作出明确规定后，任何接受公司提供担保的相对人，其注意义务也应相应提高[注6]，应当推定社会公众知晓法定代表人的对外担保行为需要通过董事会或者股东（大）会的决议。”【笔者注：[注 6]为上述原文中的引注：曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2015年版，第88页。】

 

 

（二）审查义务的边界

 

 

上述司法解释稿第六条拟规定：“【表见代表的认定及举证责任】公司依据本解释第一条主张担保合同对其不发生效力，相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审查，文件记载的内容在形式上符合公司法第十六条、第一百二十一条等法律规定的，人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力（第一款）。前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等（第二款）。上市公司为他人提供担保，相对人依据前二款规定进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准（第三款）。”

 

需特别说明的是，上述司法解释稿笔者并未从权威渠道获得，只是一份“网传稿”，同时该司法解释最后是否会通过以及通过版内容与网传稿内容是否一致，皆不确定，所以仅供参考。

 

五、关于“公司提供连带责任保证”的效力 — 无效的后果

 

在法院认为“目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的约定在实质性判断方面可以给予其肯定性评价的情况下，如果该等约定因其他方面原因被判定无效，那么该等无效的后果可能还需视双方的过错而定。因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

 

如在「通联案」中，最高人民法院在再审判决中认为，投资人在签订《增资扩股协议》时，因目标公司章程中并无公司对外担保议事程序规定，投资人有合理理由相信法定代表人有权代表公司对外签订有担保意思表示内容的《增资扩股协议》，但其未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而目标公司在公司章程（2009年6月9日之前）中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人未经股东会决议授权，越权代表公司承认对控股股东的股权回购义务承担履约连带责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”根据该条规定，投资人、目标公司对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效，双方均存在过错，目标公司对控股股东承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。【笔者注：上述判决内容中引述的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定的内容与原文有所不同。】

 

 

同时，最高人民法院在该案的再审判决中认为，二审判决将目标公司对控股股东股权回购义务承担连带责任条款无效的过错责任全部由投资人承担，属于责任分配不当。

 

六、结语

 

根据上文的简单分析和讨论，如下两点内容或许值得关注或进一步讨论，即就“目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的效力问题，（一）在实质性判断方面，有的法院（包括最高人民法院）在个案中给予了其肯定性的评价；而“目标公司为原股东支付回购价款的义务提供连带责任保证”的约定似乎更为直接地契合该等法院在这个问题上的理解；（二）在程序性判断方面，投资人需特别注意其基本的审查义务。（完）