2022年1月29日，中国人民银行（下称“人民银行”）和国家外汇管理局（下称“外汇局”）联合印发了《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》（银发[2022]27号文，下称“27号文”或“新规”）。27号文首次对境内银行境外贷款业务进行了统一的规范，提出了本外币一体化管理思路，同时以风险防范为导向将银行境外贷款业务跨境资金流动纳入宏观审慎管理政策框架，并进一步提出了合规展业的若干要求。在监管新形势之下，如何深度理解新规对境外贷款业务的重大意义，同时如何把握新规提出的合规展业要求，做好风险防范应对，已成为境内银行广泛关注的问题。本文将根据27号文的主要条款内容，结合笔者办理境内银行境外贷款项目的法律服务经验，将对此问题进行初步探讨和分析，以供业界人士参详。
一、27号文的主要内容梳理
27号文共十四条，自2022年3月1日起实施，主要从境外贷款业务主体和范围的界定、贷款余额上限管理、贷款资金用途管控、备案及风险管理等几个主要方面进行了具体的规定。以下就该等主要内容进行简要梳理和分析。
（一）境外贷款业务主体和范围
1. 境外贷款业务的主体
境外贷款业务的主体包括（境内）贷款银行和（境外）借款人。
就贷款银行而言，27号文第一条规定可以开展境外贷款业务的贷款银行为“具备国际结算业务能力的中华人民共和国（下称“中国”）境内银行”。根据此界定可以理解，可以开展境外贷款业务银行包括了符合条件的所有中资银行，也包括了在中国境内注册并具有国际结算业务能力的外资银行（27号文附件二所列的27家主要银行中，包括汇丰银行（中国）有限公司、花旗银行（中国）有限公司、渣打银行（中国）有限公司）。
就借款人而言，27号文明确指在中国境外（含香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区）合法注册成立的非金融企业，但该定义对于“非金融企业”的界定不清晰，是否仅单纯依据注册地所在法域的法律来判断，还是也要结合中国法律来判断，并不明确。
2. 境外贷款业务的范围
就境外贷款业务的范围即贷款类型而言，27号文第一条规定了两种境外贷款模式，包括“直接向境外企业发放本外币贷款”的直接贷款模式和“通过向境外银行融出资金”的间接贷款模式。直接贷款模式实务中通常又称为“跨境直贷”模式，间接贷款的具体业务模式则界定相对模糊，不少实务界人士认为系指内保外贷模式，但笔者认为更多应该指通过境外银行进行“转贷款”模式，即境内银行向境外银行贷出资金，并约定由境外银行将该贷款资金转贷给境外最终借款人。同时，通过向境外银行融出资金的“间接贷款”模式只有在贷款期限一年期以上的情况下（不含一年期，下同）才受27号文的监管。
除了27号文第一条界定的两种类型之外，27号文还规定境内银行向境外主权类机构发放贷款的这类业务应参照27号文执行，此类业务此前一般由政策性银行如中国进出口银行和国家开发银行来办理。主权类境外贷款亦需要满足27号文规定的合规要求。
此外，对比人民银行和外汇局于2021年9月18日发布的《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的规定（征求意见稿）》，正式生效的27号文第一条并未将基于真实跨境贸易结算办理的贸易融资排除在境外贷款之外，即除根据27号文第三条将贸易融资不纳入境外贷款余额管理外，境内银行对境外主体发放的贸易融资也应属于境外贷款，亦需要满足27号文的其他合规要求。
（二）境外贷款余额上限
关于境外贷款余额上限，27号文第三条详细列明了具体计算方法：
境外贷款余额上限=境内银行一级资本净额（外国银行境内分行按营运资金计）×境外贷款杠杆率×宏观审慎调节参数（如境外贷款余额上限小于20亿元，则核定该银行境外贷款余额上限为20亿元）；
境外贷款余额=本外币境外贷款余额+外币境外贷款余额×汇率风险折算因子。
前述公式的参数中：
（1）一级资本净额或营运资金以最新一期经审计的财务报告为准（采用银行法人口径）；
（2）境外贷款杠杆率区分不同银行：国家开发银行为1.5，进出口银行为3.0，其他银行为0.5；
（3）宏观审慎调节参数为1，汇率风险折算因子为0.5。
在贷款余额管理模式下，27号文第十二条规定了两类不纳入境外贷款余额管理的境外贷款模式：一是境内银行通过自由贸易账户分账核算单元向境外企业发放的贷款（但使用境内银行总行下拨人民币资金发放的境外企业贷款除外），二是境内银行通过离岸账户发放的贷款。
（三）关于境外贷款用途限制
27号文对境外贷款用途采用负面清单的管理模式。根据新规第七条的规定，境外贷款原则上应用于境外企业经营范围内的相关支出，不得用于以下用途：
- 证券投资和偿还内保外贷项下境外债务；
- 虚构贸易背景交易或其他形式的投机套利性交易；
- 通过向境内融出资金、股权投资等方式将资金调回境内使用；
此外，如果境外贷款用于境外投资的，需要符合国内相关主管部门有关境外投资的规定。
值得注意的是，负面清单第1项中所列的不得用于证券投资与《贷款通则》第二十条规定的贷款不得用于“在有价证券、期货等方面从事投机经营”是契合的，而用于境外企业经营范围内的支出要求则是与《跨境担保外汇管理规定》第十一条中关于内保外贷项下贷款资金用途的要求是一致的。这意味着境外贷款除应特别遵守27号文以外，还应符合中国其他相关法律法规的规定。
（四）境外贷款备案制度
27号文第四条规定，境外银行开展境外贷款业务，应建立完善的业务操作规程和内控制度，报人民银行、外汇局及其分支机构备案后实施。提交的备案材料包括贷款流程管理、专业人员配备、风险控制制度等。关于备案的时间，根据人民银行、外汇局就27号文答记者问，境内银行应在27号文实施之日起的3个月内（即在2022年6月1日前）完成备案工作。
（五）其他原则性监管规定
除前述主要规定外，27号文还规定了境内银行可以为境外贷款开户及提供业务数据报送服务，并规定境外贷款业务涉及跨境担保的，区分境内、境外债权人（受益人）分别报送跨境担保相关信息。
同时，境内银行因担保履约产生的对外债权应纳入其境外贷款余额管理。还明确规定境内银行境外贷款还款的币种原则上应与贷款币种保持一致。境外企业如无人民币收入偿还境内人民币贷款的，可由境内银行（或在银团贷款模式下，指境内代理行）或境外人民币清算行与参加行办理人民币购售业务。此外，27号文还强调各贷款银行应依据《反洗钱法》履行反洗钱义务，这是开展各项存贷款业务的重要职责。同时，还规定了就境外贷款银行按照27家主要银行（具体请见27号文附件二）及27家银行以外的其他银行进行分类监管。
二、新规对境内银行境外贷款业务的主要影响的分析
（一）新规扩大了境外贷款业务的主体和业务范围
27号文出台之前，有关开展境外贷款的银行资质的相关规定最早见诸于2011年10月24日出台的《中国人民银行关于境内银行业金融机构境外项目人民币贷款的指导意见》（银发[2011]255号，下称“《指导意见》”或“255号文”），该指导意见第二条规定“具备国际结算业务能力、具有对外贷款经验的银行”可以从事境外贷款业务，但因为具备对外贷款经验的银行主要是政策性银行和国有商业银行和部分大型股份制商业银行，对于广大中小银行（特别是广大城市商业银行）而言，往往因缺乏对外贷款项目经验而不符合资质要求。实务中开展境外贷款业务的主要也是政策性银行和国有商业银行及部分的股份制商业银行，且仅限于“走出去”项目，对于中小银行而言，从法律和实务上均难以具备从事境外贷款业务的资质。此次27号文明确将“具有对外贷款经验”这一项条件删除，相当于从法律层面扩大了境外贷款业务的主体范围，解决了广大中小境内银行从事境外贷款业务的资质缺失问题。
同时，此前255号文项下的境外贷款对象仅限于“走出去”项目，包括境外直接投资、对外承包工程和出口买方信贷相关企业。此次新规则允许境内银行在经批准的业务范围内对境外企业直接开展境外贷款业务，境外贷款主体不再局限于“走出去”项目。在贷款提供方式上，结合业务实践，允许境内银行根据办理境外贷款需要，向境外银行融出一年期以上中长期资金，便于境内银行与境外银行合作开展贷前调查和贷后管理。
（二）首次为外币境外贷款业务提供了具体规则
在27号文出台之前，关于人民币境外贷款的法规依据早已有之。相关规定最早可以追溯至2007年3月16日生效的《中国人民银行关于政策性银行为合格境外机构办理人民币贷款业务和货币互换业务有关问题的通知》（银发[2007]81号），255号文更进一步为境内银行金融机构开展人民币境外贷款业务提供了操作指引，但有关外币境外贷款业务却仅有原则性规定，缺乏相应的实施细则和操作指引。此次27号文将境外贷款业务直接定义为境内银行发放本外币贷款，是第一次为境内银行金融机构开展外币境外贷款业务提供了具体规则，因而具有重大的意义。可以预见，27号文出台后，将大大促进境外贷款业务，特别是外币贷款业务的发展。
（三）宏观审慎管理制度有利于实现对境外贷款规模的有效管控，同时推动中小银行跨境贷款业务的发展
新规将银行境外贷款相关的跨境资金流动纳入宏观审慎管理政策框架，并结合各银行一级资本净额及境外贷款业务开展情况，将各类银行机构的境外贷款余额上限设置为“一级资本净额*境外贷款杠杆率*宏观审慎调节参数”，人民银行、外汇局可根据宏观经济形势适时调整相关参数，以实现对境内银行境外贷款规模的逆周期管理。
同时，27号文对于一级资本较小的中小银行采取核定境外贷款余额的制度，该规定附件一《参数设置》中特别注明：如境外贷款余额上限小于20亿元，则核定该银行境外贷款余额上限为20亿元。这对于广大中小银行的境外贷款业务的开展无疑是一个利好，因其至少可以获得20亿元的境外贷款额度。
此外，在人民币和外币贷款中，新规特别规定外币贷款的汇率折算因子为0.5，即额外多加总0.5倍余额的贷款余额；若为本币贷款，则不需要额外加总这一部分的余额，可以看出监管层鼓励人民币境外贷款的立法态度较为明确，同时这一立法思路亦与人民银行与外汇局于2017年1月12日发布并生效的《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号）中鼓励跨境人民币贷款的思路相似。
（四）明确银行展业要求并强化合规经营有利于境外贷款业务的风险防范
新规首次提出开展境外贷款业务的银行应建立完善的业务操作规程和内控制度，并报送监管部门（人民银行和外汇局）备案。同时在通过引入宏观审慎管理政策对境外贷款业务设置余额上限之外，特别强化了对于贷款用途的管控。这是监管部门对此前一段时间内部分银行境外贷款业务存在相对扩张过度并导致境外贷款安全面临一定风险压力的情况下，作出的相应管控调整。强化贷款银行制度建设和内控合规性审查，可以有效地防控因内控制度不完善、贷前审核不到位造成的风险隐患，更好地保障境外贷款业务的安全和稳健发展。
三、新规下境内银行境外贷款业务如何有效防范和应对核心法律风险
从前述分析可以看出，境外贷款新规在扩大境外贷款银行主体范围和业务范围等方面对推动境外贷款业务往更快、更好发展层面具有显著的积极作用。但同时，27号文第七条亦明确提出了包括应加强对境外贷款业务债务人主体资格、资金用途、预计的还款资金来源及相关交易背景的真实合规性审核及法律尽职调查等展业要求。且由于境外贷款项目往往涉及跨境交易主体众多，并具有较为复杂的交易结构和融资担保结构，因此需要特别关注如何有效把握和防范此类业务中的法律风险。根据新规的规定，笔者结合办理境外贷款项目的实务经验对该条中涉及的若干法律节点及风险防范建议阐释如下：
（一）关于借贷双方的主体资格问题
1. 关于贷款银行的主体资格问题
就境内银行从事境外贷款业务的主体资格问题，27号文第一条已经进行了明确界定，即具备国际结算业务能力的银行在经批准的经营范围内均可以开展境外贷款业务。由于境外贷款业务是由境内银行向境外借款人开展的业务，境内银行除需满足中国法律体系下的主体资格的要求，实际上亦需要关注在借款人所在国或地区是否具备合法的贷款人资格。就此问题，大多数国家并无特别限制，但部分国家或地区也存在例外，比如美国加利福利亚州《加利福利亚州金融法典》第1800条（a）款规定“其他州（或外国）的银行在未取得牌照并开设代表处或分行，且就某项业务……取得批准的情况下，不得在本州开展业务”，根据该法典的规定，外国银行向注册在加利福利亚州的借款企业提供贷款前需在该州取得牌照并开设代表处或分行，否则不能开展贷款业务。因此，境内银行向境外借款人贷款，亦需要关注境外借款人所在国家或地区对贷款银行主体资格的要求，最好提前向当地专业律师寻求咨询。
2. 关于境外借款企业的主体资格问题
根据27号文的规定，境外借款企业是指在中国境外（含香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区）合法注册设立的非金融企业。因此，借款人首先须为非金融企业。
同时，在境外贷款项目贷前尽职调查中，借款人的主体资格还需审查包括主体的合法设立及有效存续情况，企业股东出资到位情况，经营资质证照是否齐全（对于特殊行业，如电信行业尤其重要），是否存在重大债权债务，是否存在破产或清算的风险，是否存在未决的重大诉讼或仲裁以及是否存在其他重大处罚等。
为查明这些主体资格方面的风险，需要聘请当地律师依据借款人所在地的法律进行核查及确认。在这其中需要特别关注的是股东出资到位情况，虽然境外借款人所在国家在资本制度上可能存在区别，但是不论是注册资本制还是授权资本制，只要公司发行了股份，就需要核查股东是否实际支付出资资本金或对价。在笔者经办的一个境外贷款项目中就曾遇到这个问题，境外借款人公司董事会授权发行了股份，但股东并未按要求出资到位，导致公司资产负债状况不佳，影响银行对其进行授信，后续经笔者所牵头的律师团队提出反馈后，补足了出资，解除了借款人公司资本状况不足的风险。因此，境外借款人的主体资格往往是项目风险把控的第一道关卡，是尽职调查的重点。
（二）关于境外贷款融资结构的合法性和可执行性问题
关于境外贷款融资结构的合法性和可执行性一般主要需要考察贷款交易结构和担保结构的合法性和可执行性，包括贷款跨境主体架构、跨境担保架构、境外担保登记的有效性和可执行性，以及担保物的权属状况核查。
融资结构合法性和可执行性论证是境外贷款项目前期工作的重中之重，亦往往是借贷双方前期谈判的重点，尤其对于担保结构而言更是如此，因担保结构的合法有效性一般均需适用担保物所在地法律进行判断和识别。因此，建议银行在项目前期先行聘请担保物所在地专业律师对融资结构（包括担保结构）的合法性和可执行性出具一份专项法律意见或备忘录，如发现贷款或担保结构违反当地法律的规定或可能导致担保无效的，应立即向借款人提出，并通过谈判协商对担保结构进行调整。
在笔者经办的一个借款人来自拉美某国的境外贷款项目中，借款人以其电信基础设施设备向某中资银行提供担保，后经银行聘请的当地律师核查发现该担保因违反该国电信法而可能无效，贷款银行遂要求借款人更换该担保，改为以其关联公司的股票进行质押，从而有效地避免了担保无效可能带来的重大法律风险。因此，银行在办理境外贷款项目时，需要高度关注融资担保安排在境外法项下的有效性和可执行性，否则很可能在借款人违约时因担保无效而导致贷款无法收回的不利后果。
（三）关于交易背景的真实合规审核问题
27号文第七条规定，境外贷款用于境外投资，应符合国内相关主管部门有关境外投资的规定。据此，境内银行境外贷款除需关注贷款本身的合法合规，还需要就基础交易背景的真实合规性进行审核。实务中，境外贷款除了境外投资，还可能基于其他交易背景而发起。具体而言，按基础交易的不同进行分类，常见的境外贷款包括项目融资、出口信贷、并购贷款和出口保理融资等类别。根据相关法律法规的规定，境内银行开展境外贷款时，其对应的基础交易亦应分别符合以下主要合规要求：
（1）并购贷款：境外贷款用于境外投资或并购，应符合国内相关主管部门有关境外投资的规定，即应取得商务部门和发改委的境外投资备案，并办理外汇登记。
（2）出口信贷：出口信贷模式下，借款人应满足自有资金不低于15%，同时出口产品（特别是机电产品）的中国成分比例一般要求不低于60%。
（3）项目融资：项目应取得相应的项目批准、土地、施工和环评的相关批准和备案，一般亦需要满足一定的自有资金比例（比如15%），同时一般还需要项目投资方提供完工担保。
（4）出口保理融资：需要关注融资方所在国对于应收账款转让是否有禁止性规定，另外应收账款是否可以进行转让登记也是关注的重点。
（四）关于资金用途管控和还款资金来源问题
境外贷款实务中，资金用途的管控一般通过贷前的放款管理和贷后跟踪管理两个阶段来实现。在贷款放款阶段银行可以按约定将贷款资金分阶段支付给基础交易的相对方。如出口买贷业务中，贷款银行一般是直接将贷款支付给出口产品的境内卖家而不是境外借款人（指出口买贷业务中的境外买家）。项目融资中，贷款银行一般是直接支付给工程施工方或材料供应商而不是建设方，以防止借款人挪用贷款资金。
同时，为实现对于还款资金来源的有效控制，可以要求将项目现金流账户进行质押或监管，以实现还款资金流入贷款银行账户。同时，亦需要跟进项目进度管理或借款人的经营状况以确保项目公司在可以预见的未来有足够的现金流或正常的业务收入来偿还贷款。
（五）境外贷款业务中其他值得关注的法律风险点
在可执行性论证和尽职调查之外，贷款文件的草拟、谈判、签约及交割各阶段亦需要关注各类具体和实操性的问题和风险。如在贷款文件草拟阶段对于贷款文件适用法律和争议解决方式的选择就是一个非常重要的问题，虽然跨境贷款实务中主流适用英国法和美国纽约州法或香港法，但如能争取适用中国法，亦会更有利于境内银行把握风险和控制交易成本。另外，在签约过程中，不同国家对于签约的程序要求有不同，如某些国家必须由公证员见证签署。同时，疫情形势下，如何进行远程见证签署或电子签名的合法性亦是需要关注的问题。在交割放款阶段，则需要关注放款先决条件是否达成，特别是有担保安排的情况下，需要特别关注担保登记或备案是否已办理完成。就该等法律问题的把握，银行应充分依托专业法律服务机构的力量（实践中，银行通常聘请在此业务领域有丰富经验的境内律师来牵头组建跨境法律服务团队），将法律风险的萌芽尽量扼杀在贷前审核和放款前阶段。
四、结语
境外贷款业务作为一项中国境内银行向其他国家或地区借款企业发放的跨境贷款，在为中国企业“走出去”提供融资支持和人民币国际化方面做出了重大的贡献。由于此前缺乏明确和统一的规范，参与银行和业务范围均较为有限。此次27号文的出台，扩大了业务主体范围，更明确了外币业务的具体规则，同时亦给本外币业务的健康发展确立了整体监管框架。广大境内银行应积极把握境外业务发展的新机遇，继续致力于服务中国企业“走出去”以及境外企业与中国企业之间各类跨境投资合作；同时亦应深刻理解监管新形势下境外贷款的风险和挑战，深入研究国际惯例和规则，充分依托各类专业服务机构（特别是专业法律服务机构）的专业能力和经验，以实现推动业务快速发展和达成风险有效管控的双重目标。
