作者： 张宏斌 

 

一、 背景——限制音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可观点的由来

 

（一）音乐录音制品“信息网络传播权”的立法来由和立法目的

 

我国1990年《著作权法》第三十九条[1]针对录音制品只设定了复制权和发行权两个权利，根据该条款，录音制作者只能控制复制和发行两个行为；2001年修正后的《著作权法》（2001年修正）于第四十一条[2]增加了“信息网络传播权”，将录音制作者专有权的权能扩展到控制通过交互方式以信息网络为媒介传播录音制品的行为。

 

关于就录音制品增加信息网络传播权的立法目的，在《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的说明》[3]中有提到：“近年来，计算机网络技术在我国迅猛发展，网络环境下的著作权纠纷时有发生，需要考虑列入著作权法的保护范围。同时，考虑到网络环境下的著作权保护问题还是一个新课题，需要进一步研究、探索，目前还难以作出具体规定。

 

全国人大法律委员会在此后的著作权法修正案草案报告中[4]指出：“有的委员提出，为保护著作权人在计算机网络传播中的合法权益，规定信息网络传播权是必要的，但对该权利的保护还应规定具体办法。因此，法律委员会建议增加规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”

 

根据以上立法过程中的文件，对录音制品增加“信息网络传播权”的立法目的在于保护著作权人及录音制作者“在计算机网络传播中的合法权益”。这一解读也符合《著作权法》第一条开宗明义的著作权法总的立法目的。

 

（二）对音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可进行限制的观点多参照自美国著作权法第114(d)(3)节和第114(h)节的限制条款

 

美国著作权法第114(d)(3)节和第114(h)来源于1995年的《DigitalPerformance Right in Sound Recordings Act of 1995》（"DPRSRA"），第114(d)(3)节规定在特定条件下通过互联网以交互方式再现录音制品获得的独占许可的最长期限不超过12个月，而第114(h)禁止实施差别待遇，但第114(h)的禁止条款不适用于交互方式下授予的许可（换句话说，权利人以交互方式作出的许可而达成的许可条款，第三方无权要求无歧视待遇）。

 

以上述美国著作权法第114(d)(3)节和第114(h)的限制性条款为参照，国内学术界有主张应对我国著作权法下音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可予以适当的限制，而在具体的路径上又有不同的建议。

 

一种路径是通过《反垄断法》进行规制。比如，时建中认为，由于我国的著作权法并没有对音乐录音制品的“信息网络传播权”进行任何限制，“对滥用信息网络传播权拒绝交易或实施差别待遇等垄断行为，则反垄断执法机构具有进行调查处理的合理性、可行性和必要性。”[5]

 

另一种路径是通过修改《著作权法》引入限制条款进行规制。例如，王迁认为，对音乐录音制品进行交互式传播的独占许可进行适当限制的正当性来自于避免数字音乐平台获得绝对优势的音乐录音制品“从而形成对数字音乐市场的垄断”；[6]在具体解决方式上，参照上述第114(d)(3)节的限制，王迁老师主张通过修改《著作权法》的方式对音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可期限进行限制。[7]

 

二、 美国著作权法第114(d)(3)节在立法目的上与“反垄断”没有直接的关联，我国是否要对音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可进行限制，第114(d)(3)节不能作为直接的参照依据

 

美国著作权法第114(d)(3)节在立法目的上找不到与“反垄断”具有直接关联的证据。时建中老师和王迁老师在上述文章中，均依赖于Moorhead议员在DPRSRA立法过程中向国会提交的一份说明来论证第114(d)(3)节与“反垄断”具有直接的关联；该说明中提到，引入第114(d)(3)节的目的在于防止录音制品专有权人成为“守门人”（Gatekeeper），以下为其原文：

 

“Section 114(d)(3). Licenses fortransmissions by interactive services. Limits have been based on licenses grantedto interactive services in response to concerns that sound recording copyrightowners might become ‘gatekeepers’ to the performances of musical works.To address these concerns, the bill limits the term of an exclusive license toa maximum of twelve months at a time (twenty-four months in the case of smalllicensors). ……”[8]

 

完整看原文，这里提到的“守门人”（Gatekeeper）是针对音乐作品的著作权人而言，并不是为了避免音乐录音制品专有权人针对下游市场形成垄断地位；也就是说，对以交互方式再现音乐录音制品获得的独占许可设置最长期限是为了避免减损音乐作品著作权人的既有利益，旨在调整音乐录音制品专有权人和既有的音乐作品著作权人之间的利益，不是为了调整音乐录音制品专有权人与下游被许可人及最终用户之间的利益。对此，刘家瑞老师给出的说明非常准确：

 

“录音版权人之所以有可能成为音乐作品的守⻔人，与美国特有的数字音乐许可结构有关。正如上文所述，每项数字音乐服务几乎不可避免要同时涉及到音乐作品与录音这两类版权客体的许可。在音乐作品方面，复制权发行权适用第115条的法定许可；表演权虽然没有法定许可，但其专有权的行使一般通过ASCAP和BMI等表演权集体管理组织，由于ASCAP和 BMI与美国司法部达成的和解协议，他们必须按照公开无歧视的原则，向所有符合要求的用户发放非独占许可，而且如果用户认为许可费过高，可以向纽约南区联邦地区法院提起诉讼，要求法院认定合理的许可费率。所以音乐作品版权人在法律上无法拒绝向任何数字音乐服务提供许可，从而无法授予独占许可，而且许可费率也受到版税委员会及法院的规制。”[9]

 

由于第114(d)(3)节在立法目的上找不到与反垄断有直接关联的依据，是否参考第114(d)(3)节对我国著作权法下的音乐录音制品“信息网络传播权”进行限制，着眼点不应该放在“反垄断”问题上。

 

例如，王迁老师有关“美国为防止出现数字音乐平台的垄断而对录音版权专有许可规定的限制”[10]，以及其“立法目的也主要在于防止对数字音乐点播市场的垄断”[11]等观点，如上所澄清，既没有直接证据的支持，同时，在逻辑上也难谓合理，在DPRSRA生效的1995年及之前，互联网技术仅仅是一项“初生”的技术，而我们今天耳熟能详的数字音乐平台在1995年都未“出生”，让那个时候的立法者预测未来的“垄断者”而提前让他们“胎死腹中”，这样的结论难以置信。

 

三、 适用反垄断法对音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可进行限制着眼点不应该是垄断地位/优势地位本身，着眼点应该是客观的行为是否对竞争造成了损害

 

适用反垄断法进行限制时，无论是主张拒绝交易或是差别待遇，其核心的法律构成要件是被调查者的客观行为是否对竞争造成了损害，其法律责任（如果有的话）也仅限于停止相关的损害竞争的行为而不应该是消除垄断或者优势地位本身。

 

以拒绝交易的指控为例，判断拒绝交易的行为是否对竞争造成损害，损害计算的起点是拒绝交易行为开始之前的市场状态；换句话说，要指控被调查者构成“拒绝交易”，前提是拒绝交易之前存在一个给予交易的市场状态，损害的计算公式为：拒绝交易后的市场竞争状态与之前的给予交易时的市场状态的比较。这样的计算方法承袭了Aspen案[12]和Trinko案[13]的观点，即，要苛以拒绝交易的反垄断法责任，被调查者/被告须之前存在过交易并且没有正当理由终止了这个交易状态。[14]

 

与上述观点一致，回到我国数字音乐许可的市场环境中，在2001年《著作权法》设立录音制品的“信息网络传播权”时，并没有对这个权利作出强制许可或者无歧视的限制，多年来市场延续了一定程度的独家许可商业模式。要判断这种独家许可模式是否构成《反垄断法》意义上的拒绝交易或者歧视待遇，如果在涉及的音乐录音制品的范围内不存在一个更早的“给予许可”的市场状态，那么，客观上很难得出独家许可商业模式会对市场竞争造成损害；由于无法确定对竞争的损害，用反垄断这只看得见的“手”去人为干预独家许可的商业模式，应格外慎重。

 

四、 主张在著作权法内部通过修法对音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可进行限制，着眼点不应该是垄断问题，而应该回到《著作权法》第一条的立法目的上

 

我国《著作权法》第一条的立法目的自1990年首次立法以来一直保持不变，根据该条款，著作权法的立法目的在于通过保护著作权来鼓励作品的创作和传播；一个着眼点为鼓励作品的创作，而另一个是鼓励作品的传播，这两个目的有冲突也有统一：过强的保护可能会限制作品的传播，而过弱的保护可能短期内促进了传播但更长远的看则抑制了作品的创作源泉。

 

我国《著作权法》第一条的立法目的是考虑对音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可是否进行限制的直接法律依据，即：如果现有的独占许可的商业模式客观上抑制了作品的创作和传播，那么确实可以考虑通过立法来予以纠正以确保第一条的立法目的得到实现；相反，如果缺少实证的数据证明现有的独占许可的商业模式客观上确实抑制了作品的创作和传播，对权利动辄进行限制的立法观点应格外谨慎。

 

相比较上述美国著作权法第114(d)(3)节的限制，与美国著作权法的“机械许可”制度类似，我国的著作权法也有类似的针对音乐作品的法定许可制度，那么有趣的问题是，如果在我国的著作权法下不对音乐录音制品“信息网络传播权”下的独占许可进行限制，是否会导致音乐录音制品专有权人成为传播音乐作品的“守门人”呢？

 

在中国法下回答这个问题，更多的还是要从实证数据的角度来观察和确认，避免“关起门窗拍脑袋推理”的做法，换句话说，回答这个问题是一个验证事实的过程，而不是确立观点，客观的实证数据是最有信服力的标准。

 

此外，也可以从逻辑上来试图回答这个问题，这就有必要比较一下中美著作权法的差异，对于通过互联网以交互方式再现音乐作品的传播方式，就音乐作品而言：在美国的著作权法中归属于“公开再现权”（Public Performance Right）, 如上述刘家瑞老师的介绍，这部分权利大部分集中在ASCAP和BMI手中，而他们因与美国司法部在历史上达成了和解协议并作出了强制许可的承诺，在1995年的立法环境下，如果不对音乐录音制品通过互联网交互方式再现音乐作品作出限制，确实可能会使得在后设立的录音制品的著作权/专有权成为既有的音乐作品传播的“守门人”；而中国并不存在类似于针对ASCAP和BMI的音乐作品下的“信息网络传播权”的强制许可制度，因此，逻辑上看，不会导致音乐录音制品权利人对音乐作品的传播构成“守门人”的现象。当然，这只是逻辑推理，更严肃的做法应该是依赖实证数据支持。

 

 

注释：

[1]《著作权法》（1990年）第三十九条：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。”

[2]《著作权法》（2001年）第四十一条：“……录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利……”

[3]《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的说明——2000年12月22日在九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上（国家新闻出版署署长、国家版权局局长石宗源）》，见http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-12/04/content_5280683.htm。

[4]《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>审议结果的报告——2001年10月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上（全国人大法律委员会副主任委员顾昂然）》，见 http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-12/06/content_5280829.htm。

[5]时建中著：《著作权内在利益平衡机制与反垄断法的介入》，载《法学杂志》2018年第2期，见http://tech.163.com/18/0301/09/DBQ733OG00097U7R.html

[6]王迁著：《著作权法限制⾳音乐专有许可的正当性》，载《法学研究》2019年第2期，第98-117页。

[7]同注释6。

[8]See, H.R. REP. 104-274, 21.

[9]刘家瑞著：《论美国数字音乐版权制度及启示》，载《知识产权》2019年第3期。

[10]同注释6。

[11]同注释6。

[12]See, Aspen Skiing Co. v. Aspen Highland SkiingCorp., 472 U.S. 585, 105 S.Ct. 2847, 86 L. Ed. 2d 467 (1985).

[13]See, VerizonCommunications Inc. v. Law Offices of Courts v. Trinko, 540 U.S. 398, 124 S.Ct.872, 157 L.Ed. 2d 823.

[14]更多的案例包括：Data General v. Grumman Systems. 36 F.3d 1147(1st Cir. 1994)； Safeway Inc. v. Abbott Laboratories, 761 F. Supp. 2d 874 (2011).