北京市环球律师事务所

《出口管制法(草案)》解读(二):立法目的、适用范围、管理体制

作者:任清 | 朱群飞 | 霍凝馨


引言


2019年12月28日,中国人大网公布了《中华人民共和国出口管制法(草案)》(下称草案)。草案旨在借鉴国际通行做法,制定一部统领出口管制工作的法律,统一确立出口管制政策、管制清单、管制措施、监督管理和法律责任等方面的基本制度框架和规则,以加强出口管制工作。草案拟1)扩大管制物项的范围,将视同出口、再出口、过转通按照出口进行管理;(2)在普适性管制政策基础上建立国别政策,在一般管制清单之外增加禁令和临时管制,加强对最终用户和最终用途的管理并建立黑名单制度;(3)赋予出口管制管理部门强有力的执法权限,并明显加大对于违法行为的处罚力度;(4)规定出口经营者及为出口活动提供服务的经营者的出口管制合规义务。该部法律在实务上将产生重大而深远的影响,值得广大企业高度重视。


本所将推出草案的系列解读。第一篇将草案与商务部于2017年6月公布的草案征求意见稿(下称2017年征求意见稿)进行对比,总结了草案相对于2017年征求意见稿的主要变化。从第二篇开始,我们将详细解读草案的主要内容和重点条款,通过将草案与中国现行出口管制制度、美欧等其他国家的出口管制法律与实践进行比较,帮助读者深入理解草案的规定。第二篇将解读立法背景、目的和经过,本法的适用范围,以及本法将确立的出口管制管理体制。第三篇将解读草案关于管制政策、管制清单和管制措施的规定。第四篇将解读草案关于监督管理、执法调查和法律责任的规定。


一、立法背景、目的和经过


自1995年以来,中国国务院先后制定了《监控化学品管理条例》、《核出口管制条例》、《军品出口管理条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》、《导弹及相关物项和技术出口管制条例》和《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》等6部有关出口管制的行政法规,商务部等有关部门制定了《敏感物项和技术出口经营登记管理办法》、《两用物项和技术进出口许可证管理办法》等多部有关出口管制的规章和规范性文件,形成了涵盖核、生物、化学和导弹等各类敏感物项和技术及所有军品的出口管制制度。此外,《对外贸易法》、《海关法》、《刑法》中含有与出口管制有关的条款。


1:出口管制有关的现行法律文件

 

尽管如此,中国现行出口管制法律制度存在立法相对分散、出口管制工作的统筹协调机制不够完善、管制物项的范围以及管制措施与其他国家不完全对等、平衡等问题,已经不适应时代发展的要求,有必要根据形势变化,总结现行6部行政法规实施经验,借鉴国际通行做法,制定一部统领出口管制工作的法律,统一确立出口管制政策、管制清单、管制措施以及监督管理等方面的基本制度框架和规则,以更加完善的出口管制法律制度,为做好新时期出口管制工作提供更有力的法治保障。[1]


草案第一条对于制定本法的目的做了说明,包括:(1)为了履行防扩散[2]等国际义务,(2)维护国家安全和利益,(3)加强出口管制。关于(1)点,中国是联合国安理会常任理事国,也是《不扩散核武器条约》、《禁止化学武器公约》和《禁止生物武器公约》等国际条约的缔约国,负有防扩散的国际义务,需要通过立法完善履约机制。例如,草案第十条新增的“禁运”措施将为中国政府履行联合国安理会相关决议提供更明确的法律依据。关于第(2)点,防扩散也是为了维护国家安全和利益的需要,但国家安全和利益不限于此。对于国家安全,应当按照《国家安全法》确立的总体国家安全观进行理解,[3]包括政治、经济、军事等各领域安全。第(3)点则是更具有现实性和针对性,即要针对现行制度在管制范围、管制措施、执法权限、法律责任等方面的不足,全面加强出口管制。


出口管制法最初由商务部牵头起草。2017年6月,商务部起草了《中华人民共和国出口管制法(送审稿)》,并向社会公开征求意见。[4]司法部在此基础上进一步征求有关部门、地方政府、企业和行业协会意见,会同中央财办、发展改革委、中央军委法制局等55个部门修改完善形成本草案。[5]随后,国务院提请全国人大常委会对草案进行审议。2019年12月,全国人大常委会对草案进行了首次审议。


二、适用范围


草案第二条、第四十五条对本法的适用范围作出了规定,分为物项和行为两个方面。


(一)管制物项


从物项来看,本法的适用范围涵盖了两用物项、军品、核以及其他与履行国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项。一方面,物项从表现形式看不仅包括有形的货物,还包括无形的技术和服务等其他物项。明确将服务纳入适用范围,是草案相对于现行法律制度[6]的重要发展。另一方面,物项从管制类别看包括四类,除了现行行政法规已经明确纳入出口管制的两用物项、军品、核之外,草案将适用范围延伸到“其他与履行国际义务和维护国家安全相关的物项”。这既趋近于美国等其他国家的管制物项范围,同时也有利于中国履行联合国安理会决议等国际义务。


根据草案第二条的规定,两用物项是指既有民事用途,又有军事用途或者有助于提升军事潜力,特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务;军品,是指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务;核,是指相关核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务。其中,军品的定义与现行行政法规的定义[7]相同,核的定义与现行行政法规的定义[8]基本相同但延伸至服务,两用物项的定义相比目前的定义[9]则出现重大变化,除了由货物和技术延伸至服务外,其不限于可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器(主要指核武器、生化武器、导弹)的物项,而是涵盖了所有军民两用物项。尽管如此,第二条所称的两用物项在范围上仍然窄于美国《出口管理条例》(EAR)下的受管辖物项(items subject to the EAR)。后者不限于军民两用物项,还包括了原产于美国的民用物项、从美国出口的民用物项、含有受控美国成分超过特定比例的外国产品等。[10]


需要说明的是,第二条将前述物项规定为管制物项,并不意味着出口这些物项都必须获得出口许可或者受到禁止。是否需要获得许可需要依据管制清单和是否存在临时管制来判断,是否受到禁止则需要依据是否存在有关禁运措施进行判断。


(二)受管制的行为


1. 出口和视同出口


从受管制的行为看,第二条首先规定本法适用于两种行为,分别是:(1)从中华人民共和国境内向境外转移管制物项,以及(2)中华人民共和国公民、法人和其他组织(以下简称中国人)向外国自然人、法人和其他组织(以下简称外国人)提供管制物项。前者可称为“跨境转移”,其不限于贸易性出口,还包括对外投资、对外赠送、境外展览、科技合作、对外援助、服务等涉及的跨境转移;除了物理上跨越边境外,对于技术而言可能还包括发送电子邮件、上传到境外网站、即时通信等转移方式。这与现行行政法规的规定相比变化不大。[11]此处的“境内”可能不包括台港澳地区,“境外”则可能包括台港澳地区。2017年征求意见稿第六十七条对此有明确规定。草案删除了这一规定,但这可能仅是立法技术上的处理,而并非改变从大陆(内地)向台港澳地区出口管制物项需参照本法执行的实质。[12]


后者即通常所称的“视同出口”(deemed export)。在美国法律中,视同出口是指在美国境内将技术或源代码出示(release)或以其他方式转移给外国人,[13]表现为允许在美国境内工作、留学或临时访美的外国人查看技术或源代码,在美国境内与外国人进行口头或书面交流等。现行法律制度可能含有与视同出口有关的内容,例如就导弹及相关物项而言出口包括了“以其他方式进行的技术转移”,[14]但草案第二条明确将视同出口纳入管制范围引起广泛关注。与美国法律的规定相比,草案第二条有两点不同:第一,不仅适用于技术或源代码,而是适用于所有管制物项;第二,似乎不仅涵盖中国人在中国境内向外国人提供管制物项,还涵盖了中国人在中国境外向外国人提供管制物项。另外,有人担忧这里的外国法人包括了中国境内的外商投资企业,进而担忧内资企业向外商投资企业销售产品、转让或许可技术等均受到管制。这种担忧并无必要,因为中国法律历来将外商投资企业视为中国法人。不过,对于境外的外国法人或其他组织而言,中国人在中国境内向其提供管制物项似乎已被“跨境转移”所涵盖。在此情况下,向外国法人或其他组织的视同出口具体是指哪些情形不易理解。另一担忧是,本条下的视同出口可能将外商投资企业内部中国籍员工向外国籍员工提供管制物项也涵盖在内,影响外商投资企业的正常运作。为解决工商界的担忧,草案可能需要明确视同出口适用的物项范围和针对的外国人的范围。


2. 再出口


草案第四十五条进一步规定本法适用于再出口(reexport)和“过转通”等情形。


在美国法律中,再出口包括了三种情形,分别是:以任何方式将受管辖物项(其中包括含受控美国成分超过特定比例的外国产品)从一个外国(例如德国)实际转移到另一个外国(例如中国),在一个外国(例如德国)境内将受管辖的技术或源代码出示或以其他方式转移给另一外国(例如中国)的人士(被称为“视同再出口”(deemed reexport)),在美国境外转让对航空器的控制或所有权。[15]草案规定再出口依照本法的有关规定执行,但没有定义何为再出口,未来实践中如何执行有待观察。


2017年征求意见稿第六十四条第一款规定:“管制物项或含有中华人民共和国管制物项价值达到一定比例的外国产品,从境外出口到其他国家(地区)的,适用本法。”其将再出口定义为两种情形:一是管制物项从中国出口到境外之后,被出口到其他国家(地区);二是管制物项被出口到境外,被用于生产新的产品占该外国产品的价值达到一定比例,该外国产品从境外出口到其他国家(地区)。我们了解到,在征求意见过程中,一些外国商协会强烈反对将第二种情形纳入管制范围,理由为:从法律上看这构成不当的域外管辖,在国际上仅有美国采取这种做法;而且在实务上将造成较大的不确定性并增加外国企业的负担,进而产生外国企业回避使用中国产品的副作用。


或许是考虑了类似意见,草案删除了原第六十四条,将再出口与“过转通”等合并在一起,在第四十五条中规定:“管制物项的……再出口……依照本法的有关规定执行。”这似乎意味着原第六十四条中的第二种情形已经被排除在再出口之外,但是否确实如此还有待配套法规予以明确。其次,由于草案第二条对于“管制物项”的定义是泛指而并非特指原产于中国的管制物项,本条从文字上看涵盖了原产地为其他国家或地区的物项的再出口。如果这并非立法者的本意,或许应当将再出口的管制物项限缩为原产于中国的管制物项,并与“过转通”(适用于原产于其他国家或地区的物项)分开规定。第三,再出口适用本法的哪些“有关规定”,还需配套法规予以明确。最后,本条下的再出口是否像美国法律一样涵盖了“视同再出口”,并不明确。原因在于,草案仅定义了“出口管制”且其中特指从中国向境外的出口,而未定义“出口”。


3. 过境、转运、通运等


除再出口外,第四十五条还规定,管制物项的过境、转运、通运或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口,依照本法的有关规定执行。现行行政法规中,《核出口管制条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》对核、核两用品已有规定;而《两用物项和技术进出口许可证管理办法》则扩大到了对核、生物、化学、导弹两用物项的管理。[16]


最后,草案删除了2017年征求意见稿中关于“对等管制”的第九条。该条规定:“任何国家(地区)对中华人民共和国采取歧视性出口管制措施的,中华人民共和国可以对该国家(地区)采取相应的措施。”一段时间来,美国对中国的武器禁运、对中国高科技企业的出口管制等在国内引起震动。不少人认为该条主要是针对美国。美国企业、与美国存在技术合作的中国企业以及日本等第三国企业均有表示关注。草案删除这一条款可能考虑了相关方提出的意见,并综合考虑了法律、政治、经济等多种因素。


三、管理体制


目前,中国的出口管制由多个部门分工负责。其中,核两用、生物两用、化学两用、导弹相关两用物项主要由商务部分别会同国防科工局(国家原子能机构)、工业和信息化部等部门管理,军品出口由国防科工局、中央军委装备发展部管理,核出口由国防科工局会同商务部等部门进行管理。此外,涉及外交政策的管制物项出口,由前述主管部门会同外交部进行审查;海关总署负责上述物项和技术的出口监管工作,并参与相关违法出口案件的调查处理。


为保持稳定性,草案不改变现行管理体制和职责分工,[17]在第五条第一款规定,继续由国务院和中央军委承担出口管制职能的部门(以下统称国家出口管制管理部门)按照职责分工承担出口管制有关工作,国务院和中央军委其他有关部门按照职责分工做好有关工作。同时,为了统筹协调以及提高出口管制专业化水平,在第五条第二款规定,国家建立出口管制工作协调机制,[18]统筹协调出口管制工作重大事项,并要求国家出口管制管理部门和国务院有关部门应当密切配合,加强信息共享。


草案第五条第四款进一步规定,省、自治区、直辖市人民政府有关部门依照法律、行政法规的规定开展有关出口管制具体工作。目前,省级商务主管部门受商务部的委托,受理两用物项出口许可申请,并签发两用物项出口许可证。草案将委托授权改为法定授权,但省级人民政府有关部门的具体职权还需其他法律或者行政法规予以明确。


此外,草案第二十一条、第四十一条等对海关在查验证件或证明、调查和处罚违法出口案件等方面的职责做出了规定。(待续)



注释:

[1] 参见全国人大常委会于2019年12月28日公布的《关于<中华人民共和国出口管制法(草案)>的说明》。

[2] 即防止大规模杀伤性武器、常规武器及其相关两用物项和技术在全球范围内的扩散风险。

[3] 《国家安全法》第二条:“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。”第三条:“国家安全工作应当坚持总体国家安全观,以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,维护各领域国家安全,构建国家安全体系,走中国特色国家安全道路。”

[4] 2017年征求意见稿见商务部网站:

http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201706/20170602594467.shtml。

[5] 参见全国人大常委会于2019年12月28日公布的《关于<中华人民共和国出口管制法(草案)>的说明》。

[6] 现行法律制度中,《军品出口管理条例》对军品的定义涵盖了服务,其他行政法规仅涵盖货物和技术。

[7] 《军品出口管理条例》:“本条例所称军品出口,是指用于军事目的的装备、专用生产设备及其他物资、技术和有关服务的贸易性出口。”

[8] 《核出口管制条例》第二条:“本条例所称核出口,是指《核出口管制清单》( 以下简称《管制清单》) 所列的核材料、核设备和反应堆用非核材料等物项及其相关技术的贸易性出口及对外赠送、展览、科技合作和援助等方式进行的转移。”

[9] 《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第二条:

“本办法所称有关行政法规系指《中华人民共和国核出口管制条例》、《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》、《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》、《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》、《中华人民共和国监控化学品管理条例》、《中华人民共和国易制毒化学品管理条例》及《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》。

 “本办法所称两用物项和技术是指前款有关行政法规管制的物项和技术。”

[10] 美国《出口管理条例》第734.3条。该条例严格区分受管辖物项与需要申请许可的物项两个概念,受管辖的物项是否需要申请许可应根据商务部管制清单和国家列表并结合出口目的国、最终用户、最终用途等因素判断。

[11] 例如,《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第二条:“本条例所称导弹及相关物项和技术出口,是指本条例附件《导弹及相关物项和技术出口管制清单》(以下简称《管制清单》)所列的导弹及相关设备、材料、技术的贸易性出口以及对外赠送、展览、科技合作、援助、服务和以其他方式进行的技术转移。”

[12] 可参考的是,2019年3月通过的《外商投资法》未规定该法适用于台港澳投资者在大陆(内地)的投资,但2019年12月通过的《外商投资法实施条例》规定台港澳投资者的投资参照该法及该条例执行。

[13] 美国《出口管理条例》第743.13(a)条。

[14] 参见前引《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第二条。

[15] 美国《出口管理条例》第743.14(a)条。

[16] 《核出口管制条例》第二十三条:“《管制清单》所列物项及其相关技术从保税仓库、保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所出口,适用本条例的规定。

 “《管制清单》所列物项及其相关技术的过境、转运、通运,参照本条例的规定执行。”

《核两用品及相关技术出口管制条例》第二十八条:

“核两用品及相关技术从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所出口,适用本条例的规定。

“核两用品及相关技术的过境、转运、通运,参照本条例的规定执行。”

《两用物项和技术进出口许可证管理办法》》第六条:

“以任何方式进口或出口,以及过境、转运、通运《管理目录》中的两用物项和技术,均应申领两用物项和技术进口或出口许可证。

“两用物项和技术在境外与保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所之间进出的,适用前款规定。

 “两用物项和技术在境内与保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所之间进出的,或者在上述海关监管区域、保税场所之间进出的,无需办理两用物项和技术进出口许可证。”

[17] 参见全国人大常委会于2019年12月28日公布的《关于<中华人民共和国出口管制法(草案)>的说明》。

[18] 2004年起,中国政府建立了跨部门防扩散出口管制应急协调机制,规定了相关出口管制部门在处理紧急防扩散出口管制案件时的职责、分工及处理程序。

 


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