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如何定性差额补足协议等增信文件?- 浅析《九民纪要》第91条对于增信文件性质条款的阐释


作者:王悦 | 于浩

 

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前言


经过广泛的讨论和征求意见,最高人民法院于2019年11月8日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”),其最终定稿涉及12个方面共130条,对目前民商事审判中的诸多疑难法律问题做出了裁判思路的统一。环球律师事务所结合我们自身业务经验,推出关于《九民纪要》的系列经验分享文章,将我们在金融资管领域、PE/VC投融资领域、公司治理以及民商事争议解决及民刑交织领域等诉讼及非诉法律业务的相关经验及对法律规定的理解,用文字进行分享,希望对各位读者有所裨益。


《九民纪要》中“关于营业信托纠纷案件的审理”部分,最高院用专门条款对于如何认定增信文件的性质进行了明确,但同时没有对作为增信措施的各种类型的承诺文件之性质划分给出详细的裁判标准,而是要求人民法院依据承诺文件的具体内容、根据具体案情来最终确定相应的权利义务关系及民事责任。


在资管纠纷案件中,由第三方与投资方直接签署差额补足协议等类似性质的增信文件,是一种常见的保障投资方本金及收益的增信措施,而实践中对于差额补足等增信措施的法律性质认定存在诸多观点,有人认为属于担保合同,有人认为属于独立无名合同义务,还有人认为属于债务加入性质等。人民法院在相关案件中对差额补足等增信措施的最终定性直接决定了第三方/差额补足义务人的责任承担方式和责任范围,因此往往成为当事方争议的焦点之一。


笔者在本文将结合本团队承办的典型案例及其他近期公布的典型案例,对于法院如何具体认定增信文件的法律性质进行浅析解读。

 

一、《九民纪要》关于增信文件性质的把握原则

 

《九民纪要》第91条指出,“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。


我们可以注意到,《九民纪要》正式稿调整了《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)的原表述:“当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合《担保法》第十七条、第十八条规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系,并根据《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定,确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、第十八条规定的,依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。


对比上述表述,笔者理解,《征求意见稿》的表述更倾向于要求人民法院在认定增信文件的性质时,应首先并严格参照担保法及其司法解释的相关规定判断增信措施是否属于担保措施、其内容是否满足保证合同法律关系的成立条件。仅在不成立保证合同法律关系的前提下,再行根据增信文件的具体内容来确定民事责任。基于这一理解并结合司法实践,笔者推测其原因在于,在既往的大量资管纠纷案例中,差额补足等增信措施在性质上是否被视为保证担保,往往是案件的争议焦点之一,故《征求意见稿》总结既往司法实践,对裁判思路进行了指导和回应。


但《九民纪要》正式稿最终是弱化了《征求意见稿》类似于“顺位思路”的表述方式,笔者理解,这一变化实质是内在要求人民法院在偏重判断增信措施是否成立保证合同关系的过程中,也侧重于分析可能成立的其他法律关系,如独立无名合同或债务加入法律关系等,避免机械式或一刀切式的裁判思路,从而更精准地把握相应民事责任的最终承担方及承担范围。结合下文的案例可以看出,人民法院在分析和查找保证合同关系以外的法律关系过程中,渐显详实论述、谨慎区分的趋势,这一趋势与《九民纪要》正式稿体现出的内在要求也是相符的。


二、司法实践对增信文件性质的认定

 

(一)案例一:(2017)京民初243

 

本案为一起较典型的嵌套式资管类纠纷案件。


原告通过“集合资金信托计划—资产管理计划—股票质押回购协议”的交易安排向最终融资人(被告)提供资金。原告是集合资金信托计划项下的一般级受益人(即劣后级),集合资金信托计划的结构化约定是:被告出现任何违约情况,原告均丧失一般级受益人的全部信托利益。原告为防止被告违约而给自身造成的信托利益全部丧失的风险,与其签署了《差额补足协议》,约定在“一般信托单位终止日”,如果一般级受益人的整体收益未达到年化14%的水平,则被告有差额补足责任以将一般级受益人的收益补足至“本金+年化14%的收益”。


【法院观点】


法院对《差额补足协议》的性质认定进行了详实的论述。法院认为,《差额补足协议》性质不属于保证合同,不符合法律规定的保证构成要件。本案中,并未有一个明确的主合同、主债权。首先,《信托合同》、《资产管理合同》、《股票质押式回购协议》虽然事实上整体构成一个投融资市场交易的链条,但三者之间合同主体、法律关系的性质、权利义务的内容均不同,三者是三个分别独立的合同。其次,虽然《信托合同》、《资产管理合同》、《股票质押式回购协议》整体上构成一个投融资市场交易的环节、链条,但并不代表构成了一个超越三个合同关系之上的独立的债权、债务法律关系。另外还有一点,主审法官在庭审时提出,几份合同中均未出现《差额补足协议》的关键条款即年化14%的补足标准,因此也无法将《差额补足协议》视为从合同。综上,从保证的法律构成要件而言,《差额补足协议》并没有对应的主债务,不符合担保法关于保证的规定,不属于保证合同。从《差额补足协议》的内容来看,其仅系被告在特定情况下对原告做出直接补偿的承诺,应为独立合同,属于《合同法》项下规定的无名合同。


此外,对于被告援引《担保法司法解释》第38条之规定所辩称的,原告应在其自愿放弃权利的范围内免除保证人的保证责任,法院认为,《担保法司法解释》第38条适用的情形是指在主合同、保证合同设立时并未有债权人放弃债权的意思表示与行为,保证人也不知道债权人会放弃债权,只是在合同履行过程中产生了债权人放弃债权的情形。如按被告所述《信托合同》是《差额补足协议》的主合同,那么,在主合同《信托合同》签订之时,债权人已明确约定了在特定条件下作为一般受益人放弃自己权利的内容,被告对此应当是明知的。在此情况下,被告仍然签订了《差额补足协议》,且签订《差额补足协议》目的本身就是为了该后果出现后进行针对性的救济与补偿,这原本属于《差额补足协议》签订时双方当事人之间的一种设计与安排,被告对此不仅明知而且是有预期的。因此,本案不存在《担保法司法解释》第38条规定所指情形,并不适用该规定。


【简析】


本案中,案涉《差额补足协议》中不存在明确的关于担保的法律术语,如“保证期间”等,也即不存在能够辅助判断作为保证合同的指向标(可另参考:徐秀珠与红樟(上海)股权投资基金管理有限公司保证合同纠纷案-(2015)浦民一(民)初字第30542号)。人民法院在充分剖析案涉嵌套式的各个合同间法律关系和相关交易结构安排的基础上,得出《差额补足协议》没有对应的主债权的结论,从而认定《差额补足协议》为独立合同,被告应承担该独立合同项下的义务。这一分析路径与《九民纪要》的裁判指引思路是相一致的。


进一步地,本案中因涉及到原告承诺在约定条件成就时放弃全部信托利益的具体情形,对于被告提出的抗辩,人民法院论述了“保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”这一规定的适用情形,从交易安排和签订目的的另一角度认定案涉《差额补足协议》不是为担保目的而签订的从合同。这一方面提示到,可以从多个维度分析各类增信文件的性质,另一方面也引发出对于《差额补足协议》被认定为保证合同所引起的相关法律后果的思考。


如果《差额补足协议》被认定为保证合同,可能主要将面临两个法律问题:第一,可能影响合同效力。《公司法》第16条规定了公司提供对外担保时需具备的内部决策程序,如果权利人未从差额补足义务人处获得董事会或者股东会、股东大会决议,且人民法院认为该等情况违背《公司法》第16条的效力性强制性规定的(环球将在后续系列文章中对于《九民意见》中有关《公司法》第16条的相关问题进行进一步分析,在此不赘),则《差额补足协议》作为保证合同的法律效力可能被动摇。截至目前,尚未见到已公布的差额补足协议等类似承诺文件因不符合公司对外担保的法定程序而被认定担保无效的相关案例,但不排除这一法律问题未来在资管类纠纷个案中成为当事人之间的争议点之一。第二,可能影响责任范围。《担保法司法解释》第18条规定,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。结合本案也即,如果主合同无效或主债权发生减少(例如债权人声明放弃债权),则差额补足义务人在《差额补足协议》项下的保证责任也可能相应免除或减轻。


(二)案例二:(2018)最高法民终867

 

原告安信信托与河南中城建公司签订《转让及回购合同》,受让河南中城建公司持有的某公司股权收益权,河南中城建公司应按年7.5%支付回购溢价款并按期以转让价回购股权收益权。被告中城建公司(河南中城建公司的股东)向原告发出《承诺函》,承诺在河南中城建公司触发约定情形时履行回购义务,回购价款为转让价加年化7.5%的收益。


【法院观点】


最高院认为,《承诺函》系中城建公司的单方允诺,该承诺经安信公司接受,双方达成合意,中城建公司就河南中城建公司向安信信托支付案涉回购总价款的义务,构成债务加入


同时,最高院分析到,根据《担保法》第6条规定,保证、尤其连带保证责任,在以担保原债务人的债务为目的这一点上,与债务加入(即并存的债务承担),性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下,两者更难区分。但实践中,仍有区分的必要和标准,(1)如,债务加入下承担人的债务,是与原债务并立的自己的债务;而保证债务则为保证他人的债务,是附属于主债务的债务。(2)再如,承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时,对于原债务人有无求偿权及其求偿范围,依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定;而《中华人民共和国担保法》第三十一条规定,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。故,在当事人意思表示不明时,应斟酌具体情事综合判断,如主要为原债务人的利益而为承担行为的,可以认定为保证,承担人有直接和实际的利益时,可以认定为债务加入。本案中,鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益,其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何,均不甚清晰,难以径直认定成立连带责任保证。综上,综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容,认定中城建公司构成债务加入更为适宜。


【简析】


在本案公布之前,尚未有公布的人民法院将资管纠纷案所涉的增信文件定性为债务加入的相关案例。最高院在本案中几乎是首次阐明了在相关案件中区分保证和债务加入的标准,即应斟酌具体情事综合判断承担人与案涉利益的关系。为债务人的利益承担债务的可以认定为保证,为承担人自身的直接、实际利益而承担债务的可以认定为债务加入。同时根据最高院的分析可以看出,在难以区分保证和债务加入的情况下,对于承担人的承担目的不明、实际利益关系不明、难以径直认定成立连带责任保证的,在综合判断事实的基础上认定债务加入更为适宜。但最高院对此没有给出进一步的理由解释,尚需司法实践日后进一步完善和补充。


同时,最高院充分阐释了区分保证和债务加入的必要性和重要意义,笔者总结为两点:第一,债务的承担方式及范围。承担人构成债务加入后,即与原债务人并存成为主债务人,其对于债务的承担方式及范围应根据与债权人的约定来确定;而承担人如作为保证人,同上文所述,则相关保证合同可能涉及法律效力的认定问题,其保证责任的范围亦存在变化的可能性。第二,求偿权的行使。如增信文件被认定为保证合同,保证人则可根据担保法的相关规定对债务人行使求偿权;而对于构成债务加入的承担人而言,其最终有无求偿权及其求偿范围则要依据其与原债务人之间的内部法律关系来确定。


三、小结及实务建议

 

《九民纪要》对于如何认定资管纠纷案件中差额补足协议、代为履行回购义务承诺函等增信文件的性质进行了明确,并指引人民法院充分根据具体情事加以判断,与新近司法实践中裁判思路的发展趋势相符合。结合该等相关规定及实践经验,笔者提示,当事方在签署或出具类似承诺性的增信文件时,应对协议的文本用语和实体内容,包括目的、范围等进行严格地推敲,确保增信文件完全符合当事方的商业预期。同时,应加强对担保形式要件的控制(如要求承诺方出具股东会决议或董事会决议等),避免导致合同无效的风险。最后,在发生风险的情况下,建议及时聘请专业律师,避免因实践中对增信文件的不同理解而影响自身合法权益的主张。

 


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