北京市环球律师事务所

境内IPO专题之工程建设项目招投标

作者: 陆曙光 | 蒋雨达 


200511日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》正式生效。根据该解释第一条的规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定被认定无效。因此,拟IPO企业在开展业务的过程中若存在应履行招标程序而未履行的情况,其签订的合同在司法实践中可能会被人民法院/仲裁机构认定为无效合同,进而对拟上市公司的业务合规性及相关业务的收入确认造成负面影响。

 

一、必须进行招标的工程建设项目范围

 

目前,必须进行招标的工程建设项目范围主要规定在《中华人民共和国招标投标法(2017年修订)》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国招标投标法实施条例(2019年修订)》(以下简称《招标投标法实施条例》)、《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018843号)中,相关具体规定如下表所示:

 

适用法律

具体规定

《招标投标法》第三条

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

 

() 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

() 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

() 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

 

前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。

《招标投标法实施条例》第二条

招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

《必须招标的工程项目规定》第二条

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括

 

() 使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;

() 使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。

《必须招标的工程项目规定》第三条

使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括

 

() 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;

() 使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条

不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:

 

() 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;

() 铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1 级通用机场等交通运输基础设施项目;

() 电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;

() 防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;

() 城市轨道交通等城建项目。

 

二、必须进行招标的工程建设项目规模

 

根据《招标投标法》第三条的规定,必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。因此对属于《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律法规中规定的工程建设项目,还需要达到一定的规模标准才会被认定为法定必须进行招标的情形。

 

200051日,为确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号),此后为进一步落实放管服的深化改革,由国家发展和改革委员会制定的《必须招标的工程项目规定》于201861日正式生效,替代了已经施行18年的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

 

若拟上市公司的报告期涵盖2018年及以前年度,由于同时经历了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》与《必须招标的工程项目规定》的生效时间,因此,发行人、保荐机构及发行人律师在确定拟上市公司于报告期内必须进行招投标的工程建设项目时需要根据不同时间段分别核查。

 

时间

适用法律

法定招标事项

2018

61

-

至今

《必须招标的工程项目规定》第五条

本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:

 

() 施工单项合同估算价在400万元人民币以上;

() 重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;

() 勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。

 

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。

2000

51

-

2018

531

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条

本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:

 

() 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

() 重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;

() 勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

() 单项合同估算价低于第()()()项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

 

三、例外情况

 

对于同时符合上述招标范围和规模标准的工程建设项目,在具备一定条件的前提下,亦可以通过非招标的形式开展业务:


适用法律

具体规定

《招标投标法》第六十六条

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

《招标投标法实施条例》第九条

除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

 

() 需要采用不可替代的专利或者专有技术;

() 采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

() 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

() 需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

() 国家规定的其他特殊情形。

《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条

依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的,可以不进行施工招标:

 

() 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标;

() 施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术;

( )已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设;

() 采购人依法能够自行建设;

() 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力,并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求;

() 国家规定的其他情形。

 

此外,除上述表格所列情形外,根据原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(已于201861日失效)第八条的规定,2018531日及之前的建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准,可以不进行招标。

 

四、招标形式

 

根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关规定,招标形式可分为公开招标及邀请招标。其中,公开招标又可细分为委托招标及自主招标。针对依法必须履行招投标程序的工程建设项目,原则上应采取公开招标中的委托招标形式。

 

适用法律

招标形式

公开招标

邀请招标

《招标投标法》第十条

公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

《招标投标法》第十一条

/

国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。

《招标投标法实施条例》第八条

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标。

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目有下列情形之一的,可以邀请招标:

 

() 技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;

() 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

 

有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。[1] 

 

适用法律

公开招标

委托招标

自主招标

《招标投标法》第十二条

招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

/

依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

 

五、境内IPO审核关注点及应对思路

 

对于必须进行招标而未进行招标的工程建设项目,根据《招标投标法》第四十九条的规定,由国务院规定的有关行政监督部门责令限期改正,并可处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

 

同时,对于依法应当公开招标而采用邀请招标的,根据《招标投标法实施条例》第六十四条的规定,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

 

因此,若拟申请IPO的企业在报告期内存在工程建设项目必须进行招标而未进行招标,或依法应当公开招标而采用邀请招标的情形,发行人及相关个人存在被行政处罚的合规风险。结合笔者团队过往的项目经验以及查阅的案例,证券监管机构往往会在反馈问询中要求保荐机构及发行人律师核查拟上市企业是否存在应招标却未招标的情形,并就发行人未履行招投标程序所签署的合同是否为无效合同,是否对发行人经营业绩存在不利影响发表意见。从既往过会案例来看,发行人报告期内如存在上述情况的,可从以下角度进行自查/核查:

 

(1) 根据拟IPO企业在报告期内适用的具体招投标法律法规,确定必须招标的工程建设项目的范围及规模标准。

 

(2) 根据上述确定的范围及规模标准筛选出拟IPO企业在报告期内所有应招标的工程建设项目;对于应招标而未招标的项目,需判断是否属于法定可不进行招标的例外情形。

 

(3) 对于法定必须招标且非属于例外情形的工程建设项目,进一步核查拟IPO企业使用的招标方式系公开招标或邀请招标;国有资金占控股或者主导地位的项目如采取邀请招标的形式,需根据《招标投标法实施条例》第八条核查是否获得相关行政部门的认定。

 

(4) 对于公开招标的工程建设项目,明确拟IPO企业系采取委托招标或自主招标的形式;如属自主招标,需核查是否已向有关行政监督部门进行备案。

 

(5) 确认上述工程建设项目的范围、规模、招标形式后,核查该等项目的招标文件,包括招标公告(招标邀请书)、评标报告、中标通知书、项目合同等。

 

(6) 如拟IPO企业在报告期内存在应依法进行招标而未招标,或依法应当公开招标而采用邀请招标的情形,需分析该等工程建设项目的合同是否已履行完毕、是否存在潜在风险、项目合同金额及占所有需招标项目合同金额的比例、未履行招投标程序的具体原因,并进一步分析未履行招投标程序是否对发行人经营业绩产生重大影响。

 

以上核查步骤流程如下图所示:


 



注释:

[1]《招标投标法实施条例》第七条:按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。

 


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