北京市环球律师事务所

万变不离其宗:非典型经营者集中解析

作者:任清 | 朱群飞

一、何为非典型经营者集中

《反垄断法》第二十条规定的经营者集中包括以下情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响(控制权和决定性影响以下统称为“控制权”)。

结合国家市场监督管理总局(以下简称“市场监管总局”)发布的《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》等规定,我们理解:上述第(二)项可以细分为收购股权和收购资产(或业务)等两种情形;第(三)项可以细分为新设合营企业[1]、通过合同取得控制权、通过其他方式取得控制权等三种情形。

合并、收购股权、收购资产(或业务)和新设合营企业属于典型且常见的经营者集中情形,[2]多数企业已经具有应当评估这几类交易是否构成经营者集中、是否应当向市场监管总局进行申报的意识。而通过合同取得控制权、通过其他方式取得控制权这两种经营者集中情形,则容易被忽视或者不易被识别,从而埋下涉嫌未依法申报经营者集中的合规隐患。本文将解析这两种非典型的经营者集中。

二、非典型经营者集中的表现形式:现有案例总结

据我们不完全统计,迄今市场监管总局(及商务部[3])受理的经营者集中申报案件名称中,含有“通过合同……取得控制权”的共14件(其中12件为简易案件),含有“通过其他方式……取得控制权”的共1件(为简易案件)。如下表所示:

通过合同或其他方式取得控制权的经营者集中案件(截至2019年4月30日)

序号

案件名称

结案时间

具体方式

1

河南省豫资保障房管理运营有限公司通过合同取得棕榈生态城镇发展股份有限公司的控制权案

2019年4月[4]

股权收购+表决权委托

2

Intermediate资本集团公司通过合同取得柳道实业控股有限公司的控制权案

2019年3月[5]

未披露

3

成都兴城投资集团有限公司通过合同取得天津红日药业股份有限公司控制权案[6]

2019年3月

股权收购+表决权委托

4

广州金控资本管理有限公司通过合同取得鹏起科技发展股份有限公司的控制权案

2019年3月

股权收购+表决权委托

5

南通江山农药化工股份有限公司通过合同取得四川省乐山市福华通达农药科技有限公司控制权案

2019年3月

资产和业务

委托

6

三井物产株式会社通过合同方式取得腾飞中国第三商业基金的控制权案

2019年3月

未披露

7

加拿大公共部门养老金投资委员会与BREP巴西私人有限公司等经营者通过合同取得布鲁克菲尔德零售多策略投资基金控制权案

2018年11月

修改协议

8

蓝润投资控股集团有限公司收购山东龙大肉食品股份有限公司股权和通过合同取得控制权案

2018年9月

股权收购+表决权委托

9

深圳市彩生活服务集团有限公司通过合同取得万象美物业管理有限公司控制权案

2018年8月

疑似股权收购[7]

10

塞拉尼斯公司和黑石集团通过合同取得二醋酸纤维素片和烟用二醋酸纤维素丝束业务的共同控制权案[8]

2017年12月

未披露

11

亚伯达投资管理公司和安大略省教师退休基金会委员会等经营者通过合同取得伦敦城市机场的控制权案

2017年8月

获得投票权

12

波洛莱股份有限公司通过其他方式取得维旺迪股份有限公司控制权案

2017年6月

依法自动取得双重投票权

13

加拿大养老金计划投资委员会通过合同取得Petco Holdings, Inc. LLC的控制权案

2016年12月

未披露

14

现代汽车公司通过合同方式取得现代资本服务公司的控制权案

2016年9月

原共同控制方退出

15

诺和公司通过合同取得西真医疗保健信息技术二号有限公司的控制权案

2016年6月

修改协议

以上15件案件中,2015年以前为0件,2016、2017和2018三年各有3件,而2019年1-4月达6件。出现这一现象的部分原因可能是2015年以前的经营者集中案件命名不规范,[9]导致无法通过案件名称检索到通过合同或者其他方式取得控制权的申报案例。但更重要的原因可能是,随着经验积累,反垄断执法机构及反垄断律师对于通过合同或者其他方式取得控制权构成经营者集中的认识逐步深化,以往不视为经营者集中的交易情形现在被视为经营者集中进行申报。

我们基于简易案件公示表,并结合上市公司公告、新闻报道等渠道搜集的信息,对上述15起案件中取得控制权的具体方式进行了梳理。其中,有4起案件无法获得相关信息,有1起从公开信息看疑似为股权收购;其他10起案件中取得控制权的方式可以分为以下六类:(1)股份收购加表决权委托(共4起),(2)修改协议(共2起),(3)获得投票权(共1起),(4)资产和业务委托(共1起),(5)原共同控制方退出(共1起),及(6)依照法律规定自动取得双重投票权。

(一) 股权收购加表决权委托

股权收购加表决权委托是目前最常见的以合同方式取得控制权的情形,通常出现在对上市公司的收购中。截止目前的四起案件情况如下:

  • 河南省豫资保障房管理运营有限公司(“豫资保障房”)通过合同取得棕榈生态城镇发展股份有限公司(“棕榈股份”)控制权案。被收购方棕榈股份为深圳证券交易所上市公司。根据该公司公告,股东吴桂昌、林从孝等于2019年2月与豫资保障房管签署《股份转让合同》,向后者合计转让公司股份13.10%;2019年3月,吴桂昌、林从孝分别与豫资保障房签署《表决权委托合同》,分别将其持有的公司股份8.32%、2.46%对应的表决权全部不可撤销地委托给豫资保障房行使。上述交易完成后,豫资保障房拥有表决权的股份占棕榈股份总股本的23.88%。

  • 成都兴城投资集团有限公司(“兴城集团”)通过合同取得天津红日药业股份有限公司(“红日药业”)控制权案。红日药业为深圳证券交易所上市公司。根据该公司公告,2018年11月,股东大通集团、控股股东姚小青及自然人股东孙长海分别与兴城集团签署股份转让合同,向后者合计转让公司股份16.195%;2019年1月21日,兴城集团与姚小青、大通集团共同签署协议,姚小青将持有的公司6.00%股份对应的表决权以及提名和提案权委托给兴城集团行使。上述交易完成后,兴城集团拥有表决权的股份占上市公司总股本的22.195%。

  • 广州金控资本管理有限公司(“广金资本”)通过合同取得鹏起科技发展股份有限公司(“鹏起科技”)控制权案。鹏起科技为上海证券交易所上市公司。根据该公司公告,广金资本先收购鹏起科技1.94%的股份,然后从张朋起及其一致行动人处获得鹏起科技16.95%股份所对应的投票权,合计取得18.89%股份对应的投票权。

  • 蓝润投资控股集团有限公司(“蓝润投资”)收购山东龙大肉食品股份有限公司(“龙大肉食”)股权和通过合同取得控制权案。龙大肉食为深圳证券交易所上市公司。根据该公司公告,蓝润投资收购龙大肉食10%股份,同时通过表决权委托方式取得龙大肉食9.9%股份对应的表决权。交易完成后,蓝润投资在龙大肉食中拥有表决权的股份占龙大肉食总股本的29.8993%。

我们理解,相关各方选择采取股权收购加表决权委托的方式实现对上市公司的控制权收购可能有多方面的原因,包括控股股东、“董监高”股东面临股份转让限制[10],收购方存在资金压力,以及出让方希望在未来一定期限内继续享有上市公司股份的财产性利益等。

(二)修改协议

修改公司章程、股东协议、合伙协议等可能导致取得控制权。截止目前的两起案件的基本情况如下:[11]

  • 加拿大公共部门养老金投资委员会(“PSPIB”)与BREP巴西私人有限公司(“BREP”)等经营者通过合同取得布鲁克菲尔德零售多策略投资基金(“目标实体”)控制权案。目标实体的投资者为布鲁克菲尔德资产管理公司、PSPIB、BREP和坤锐房地产集团有限合伙(“坤锐”)。通过修改目标实体的相关协议,PSPIB、BREP和坤锐将获得对目标实体的控制权,与布鲁克菲尔德资产管理公司一起共同控制目标实体。

  • 诺和公司通过合同取得西真医疗保健信息技术二号有限公司(“西真公司”)的控制权案。诺和公司间接持有西真公司的股份,但西真公司由北欧资本八号有限公司单独控制。通过修订和重述西真公司的股东协议,诺和公司将取得西真公司的控制权,并与北欧资本八号有限公司共同控制西真公司。

虽然从公开信息无法知晓上述协议修改的具体内容,但可合理推测该等修改可能涉及对于股东会、董事会或其他决策结构的成员任免、表决事项和表决机制等内容。例如,通过协议修改,原来不具有否决权的股东或投资者取得了否决权。

(三)获得投票权

在亚伯达投资管理公司和安大略省教师退休基金会委员会(“OTPP”)等经营者通过合同取得伦敦城市机场的控制权案中,亚伯达投资管理公司、Borealis欧洲控股有限公司、科威特投资局、OTPP等四方通过获得投票权,取得伦敦城市机场的共同控制权。从公开渠道无法知晓更多信息,但我们推测亚伯达投资管理公司等四方在交易之前可能已经对伦敦城市机场享有某些权益,此次是修改相关协议,赋予四方以投票权。

(四)资产和业务委托

在南通江山农药化工股份有限公司(“江山股份”)通过合同取得四川省乐山市福华通达农药科技有限公司(“福华通达”)控制权案中,上市公司江山股份与福华通达签订《资产委托经营管理合同》,福华通达将其资产和业务委托江山股份全权负责经营管理(包括执行战略规划、日常生产经营管理、日常人事及薪酬管理、日常财务管理、日常投融资管理等)。该交易的背景是:江山股份与福华通达系同一实际控制人控制的关联方,二者存在同业竞争,故采用资产和业务委托的方式解决同业竞争问题。

(五)原共同控制方退出

在现代汽车公司(“现代汽车”)通过合同方式取得现代资本服务公司(“现代资本”)的控制权案中,现代汽车并未采取收购股权或者获得表决权委托等“主动”行为,而是因为原来与其共同控制现代资本的股东的退出而“被动”的取得单独控制权。具体情况是:在交易之前,现代资本由现代汽车和另一个股东通用电气资本国际控股有限公司(“通用电气资本国际”)共同控制,其中现代汽车持有约80%股权,通用电气资本国际持有20%股权;通过该次交易,通用电气资本国际将其持有的20%股权转让给IBK证券有限公司(“IBK”),且IBK将不会取得现代资本经营管理方面的任何控制权。实际上,由于现代汽车是“被动”取得单独控制权,该案件可能属于“通过其他方式”而不是“通过合同方式”取得控制权,[12]更合适的案件名称或许是“现代汽车公司通过其他方式取得现代资本服务公司的控制权案”。

(六)依照法律规定自动取得控制权

在波洛莱股份有限公司通过其他方式取得维旺迪股份有限公司控制权案中,波洛莱公司取得控制权的原因是法国的一项法律修订。为了鼓励股东长期持股,2014年4月,法国议会通过了《Florange法案》,规定:在符合特定条件下,股东可以自动获得双重投票权。在此之前,波洛莱公司是维旺迪公司最大的股东,持股比例为20.66%;而根据《Florange法案》,波洛莱公司将至少持有维旺迪公司28.77%的净投票权。鉴于维旺迪的持股比例、维旺迪以往股东会议的投票模式以及股东出席率等因素,波洛莱公司将取得对维旺迪的事实上的单独控制权。

三、非典型经营者集中的判断标准

构成非典型经营者集中的判断标准是,某个或某几个经营者通过合同或者其他方式取得另一个经营者的控制权。不论采取何种方式,只要在实质上导致了取得控制权这一结果,就构成经营者集中。

而就判断是否取得控制权的标准而言,非典型经营者集中与典型经营者集中是一样的,均适用《关于经营者集中申报的指导意见》第三条,即:控制包括单独控制和共同控制、直接控制和间接控制,判断是否取得控制权取决于大量法律和事实因素,通常考虑包括但不限于下列因素:(一)交易的目的和未来的计划;(二)交易前后其他经营者的股权结构及其变化;(三)其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;(四)其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制;(五)其他经营者高级管理人员的任免等;(六)其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;(七)该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

当然,以合同或其他方式取得控制权,也具有区别于典型经营者集中的特点。在合并、股权收购、资产收购、新设合营企业等形式的交易中,一个经营者取得了对另一个经营者的“所有权”并以此为基础取得控制权。在合同或其他方式的交易中,前一经营者并未通过交易取得后一经营者的“所有权”。因此,为了确保合同或其他方式在市场上能够产生与“所有权”方式相当的结构性变化,相关合同应当是长期合同,[13]且原则上不能提前终止,而通过其他方式形成的变化也应当具有持续性。

基于以上标准,我们认为,除了前文所述现有案例中的表现形式外,以下合同或交易方式也可能构成经营者集中:

(一) 表决权委托、一致行动协议。前文提到的四个案例均是在股权收购的同时签订表决权委托协议。实践中还存在独立的表决权委托,即在不发生任何股权转让的情况下,一个股东将其表决权部分或全部委托给另一个股东行使。此外,若干个股东可能签署一致行动协议。如果表决权委托或一致行动协议达到特定程度以致于某个股东取得控制权,则构成经营者集中。

(二)承包经营合同、管理合同(如酒店管理合同、仓库管理合同等)。[14]不论该合同采用何种名称,其核心是业务或资产的所有人将该业务或资产委托给管理人进行经营管理。如果根据合同仅管理人对业务或资产的经营管理具有决策权,则管理人对业务或资产享有单独控制;如果管理人和所有人都享有一定的决策权(包括否决权),则管理人和所有人对该业务或资产形成共同控制。

(三)长期租赁合同。长期租赁合同赋予承租人对租赁资产长期稳定的使用权。如果租赁资产可用于经营活动且能够稳定的产生营业额,租赁行为可能构成承租人与租赁资产之间的经营者集中。

(四)长期供货合同、长期采购合同。如果经营者与某个供应商或客户签订长期供货合同或采购合同,且对该合同具有很高的依赖性,则该供应商或客户可能因此取得对经营者的控制权。

值得注意的是特许经营合同。尽管特许人将自身的商标、商号、经营模式等经营资源授予被特许人使用,被特许人对特许人存在一定的经济依赖(经验传送、长期供货等),但在被特许人自主经营、自负盈亏,特许人只是收取特许经营费或加盟费的情况下,一般不认为特许人取得了对被特许人的控制权。

四、非典型经营者集中的申报

非典型经营者集中与典型经营者集中适用相同的申报标准和申报程序。下文仅分析申报中的几个关键点。

(一) 是否达到申报标准

我国目前采用的申报标准是参与集中的经营者的营业额是否超过特定金额,因此首先需要确定哪些经营者是参与集中的经营者,然后再计算这些经营者的营业额。

在经营者通过合同(例如表决权委托、酒店管理合同)或其他方式(例如原共同控制方退出)取得对其他经营者的控制权的情况下,取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。如果在集中后,两个以上经营者对目标经营者有控制权,则上述两个以上经营者和目标经营者均为参与集中的经营者。

需进一步说明的是,如果目标经营者在交易之前被共同控制,则目标经营者和交易后所有对其有控制权的经营者均为参与集中的经营者;如果目标经营者在交易前由一个经营者单独控制,且该单独控制方在交易后仍拥有控制权,则该单独控制方和新取得控制权的各方为参与集中的经营者,目标经营者不是参与集中的经营者;如果目标经营者在交易前由一个经营者单独控制,但该单独控制方在交易后不再拥有控制权,则目标经营者和取得控制权的各方是参与集中的经营者。

在确定参与集中的经营者之后,每个参与集中的经营者的营业额应当按照《关于经营者集中申报的指导意见》第五、六、七条进行计算。以A公司通过表决权委托取得B公司的单独控制权为例,A的营业额应为A的最终控制人所控制的所有经营者的营业额之和,B的营业额则为B及B所控制的所有经营者的营业额之和。又如,X和Y分别持有Z公司65%和35%的股权,X和Y现在对Z公司的章程进行修改,规定Z的预算须经持有三分之二以上表决权的股东批准,协议修改后X和Y将对Z公司形成共同控制,此时X和Y是参与集中的经营者,双方的营业额分别为各自最终控制人所控制的所有经营者的营业额之和。

(二) 申报义务人

经营者通过合同或其他方式取得对其他经营者的控制权的,应当由取得控制权的经营者申报,其他经营者予以配合。特别要注意的是被动取得控制权的情形。例如,A和B各持有C公司50%的股权,对C形成共同控制,现在B将25%的股权出售给D,A将取得对C公司的单独控制权。在此案例中,A并没有参与股权转让交易,但作为取得控制权的一方负有申报义务。如果A不依法进行申报,将受到罚款等处罚。

在同一交易中,取得控制权的经营者有两个或两个以上的,这些经营者均有申报义务,可以共同申报,也可以约定由其中一个经营者负责申报。例如,A、B、D是C公司的三个股东,分别有权提名2名、1名和1名董事,现在三方协商修改C公司的章程,规定对于C公司的预算和总经理任免须经全体董事一致同意,此时B和D两方均负有申报义务。

(三)申报时点和避免“抢跑”

作为一般规则,申报人应当在集中协议签署后、集中实施前进行申报,并且在获得批准之前不得实施集中(即不得“抢跑”)。如果在申报之前或者获得批准之前实施了集中,申报义务人将被处以罚款,严重时还可能被责令恢复到集中前的状态。

在通过表决权委托取得控制权的交易中,签署表决权委托协议后即可申报,但需注意的是,在获得批准之前表决权委托协议尚不能生效。换言之,表决权委托协议须以通过反垄断审查为生效条件,否则可能构成未依法申报。

在通过股权收购加表决权委托取得控制权的交易中,股权收购协议可能早于表决权委托协议签署或者同时签署。需要注意的是,在此情况下,股权收购和表决权委托通常被视为同一项集中,二者均须在通过反垄断审查之后才能实施。换言之,即使仅凭股权收购并不能使收购方取得控制权,完成股权交割的行为仍将构成“抢跑”。

在通过修改公司章程、股东协议等取得控制权的情况下,应当在章程或协议生效之前进行申报,并将通过反垄断审查作为章程或协议生效的条件。

类似地,委托经营合同、管理合同、长期租赁合同、长期供货合同等也应当以通过反垄断审查作为生效条件。

在因为原共同控制方退出而被动取得控制权的情形中,申报义务人应当要求原共同控制方在通过反垄断审查之前不得实施股权转让等退出行为(例如不得办理股权变更登记)。

五、结语

与股权收购、新设合营企业等典型经营者集中情形相比,非典型经营者集中的表现形式灵活多样甚至千差万别。但万变不离其宗,认定一项交易是否构成经营者集中的判断标准均为控制权是否发生变化,而判断控制权是否发生变化所考虑的因素也基本相同。在认定构成经营者集中之后,非典型集中和典型集中的申报标准相同,确定参与集中经营者的方法以及营业额的计算范围相似,也同样需要遵守未经批准不得实施集中的要求。相关企业应当提高反垄断守法意识,依法申报非典型经营者集中。


注释:

[1]由于《反垄断法》第二十条未明确列明新设合营企业,对于应通过解释第二十条第(二)项还是第(三)项来涵盖新设合营企业存在不同观点,但反垄断执法机构似乎认为新设合营企业属于第(三)项的范畴。例如,在青岛港招商局国际集装箱码头有限公司、青岛新前湾集装箱码头有限责任公司设立合营企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案的行政处罚决定书(商法函[2018]130号)中,反垄断执法机构认为该设立合营企业的交易“属于《反垄断法》第二十条第(三)项规定的经营者集中,即经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。进一步言之,合营双方通过合资合同取得了对于合营企业的共同控制权。

[2]其中尤以收购股权和新设合营企业为最常见。以2018年第四季度为例,市场监管总局无条件批准的经营者集中案件共125件,其中收购股权案件74件,新设合营企业案件为40件。

[3]2018年国务院机构改革前,商务部负责经营者集中反垄断审查。

[4]结案时间尚未披露,此为立案时间。

[5]结案时间尚未披露,此为立案时间。

[6]非简易案件。

[7]据公开信息显示,深圳彩生活服务集团有限公司的若干附属公司将通过订立第一份协议、第二份协议、第三份协议及第四份协议,收购万象美物业管理有限公司的100%股权。见http://static.nfapp.southcn.com/content/201711/15/c789286.html。

[8]非简易案件。

[9]《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》最早由商务部于2017年2月发布,于2018年9月由市场监管总局修订。

[10]例如,《公司法》第141条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

[11]我们推测,Intermediate资本集团公司(“ICG”)通过合同取得柳道实业控股有限公司(“柳道”)的控制权案可能也属于修改协议方式。据该案简易案件公示表披露:柳道目前由Abiman 投资有限公司单独控制,而ICG的全资子公司是柳道的少数股东,ICG目前并不拥有任何使其对柳道具有共同控制权的权利;交易完成后,ICG将与Abiman投资共同控制柳道。

[12]根据欧盟相关规定,原共同控制方退出被视为以其他方式取得控制权的情形。

[13]在欧盟委员会于2005年审查的COMP/M.3858 Lehman Brothers/SCG/Starwood/LeMeridien案中,管理合同的期限是15年;在欧盟委员会于2002年审查的COMP/M.2632-LehmanBrothers/SCG/Starwood/Le Meridien 案中,合同期限是8年。

[14]前文所述的资产和业务委托与此有类似之处。



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