北京市环球律师事务所

被投公司在对赌中承担的连带保证责任是否有效

作者:顾巍巍 | 吴茵


自“海富案”(苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案)以来,关于对赌的案例以及引发的业内探讨不断。笔者所在律所曾于2016年对于该问题做了大数据研究,并出版了《对赌在中国的司法实践研究报告》(第一版)(“《报告》”),笔者也参与了该报告的撰写。从研究结果来看,法院对对赌引发的常见法律问题(主要为投资人与原股东之间对赌协议的效力、投资人与被投公司之间对赌协议的效力)已有了基本的定论。但实践中关于“投资人与原股东对赌,被投公司承担连带保证责任”的案例并不多见,现有案例的审理法院认为该种情形也应属无效。然而,笔者近期注意到,在最新的“强静延案”(强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷案)中,最高人民法院(“最高院”)给出了颠覆性的意见。

 

一、旧案回顾

 

《报告》在第14-15页第2.3项“约定被投资公司承担连带责任的情形”下对题述问题作了阐述,参考的案例是上海立鸿投资合伙(普通合伙)诉浙江中宙光电股份有限公司等股权转让纠纷案(案号:(2014)沪一中民四(商)终字第1334号,下称“1334号案”)。

 

上海市第一中级人民法院(“上海一中院”)二审认为该条款应属无效,具体理由为:

 

涉案各方当事人签订的《增资协议》及《补充协议》中,虽然没有明确当约定的业绩目标条件未能出现时,由被投资公司直接对投资者进行补偿或者或购其持有股份,而是约定投资者有权要求退出被投资公司,并选择控股股东以及实际控制人任意一方收购股份,同时约定被投资公司、控股股东、实际控制人为相互之间任何一方违约事项承担连带责任。正如原审分析,该约定内容实质包含了公司以其责任资产为一方股东对于另一方股东所享有的债权提供连带责任保证。根据《公司法》第十六条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。现被投资公司就上述承担连带责任事项并未召开股东大会进行决议,该担保显然缺乏生效要件。同时,该约定内容实际会产生公司代其控股股东或其实际控制人承担债务责任的后果,亦即由公司承担投资者的投资补偿义务,故该约定有违公司法相关资本维持原则的强制性规定,同时亦会损害公司其他股东及债权人的权益,故不应承认其效力。

 

二、新案速递

 

在强静延案中,最高院却给出了完全不同的结论,其认为该条款应属有效,具体理由为:

 

其一,强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。

 

案涉《增资协议书》载明“瀚霖公司已通过股东会决议,原股东同意本次增资;各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利;各方授权代表已获得本方正式授权”。《补充协议书》载明”甲方(瀚霖公司)通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项,两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言,增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式,基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述,强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议,曹务波已取得瀚霖公司授权代表公司对外签订担保条款,且瀚霖公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议,故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务,因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。

 

其二,强静延投资全部用于公司经营发展,瀚霖公司全体股东因而受益,故应当承担担保责任。

 

公司法十六条之立法目的,系防止公司大股东滥用控制地位,出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保,从而损害公司及公司中小股东权益。本案中,案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订,但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用,亦并非完全出于曹务波个人需要,而是全部投入瀚霖公司资金账户,供瀚霖公司经营发展使用,有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。这不仅符合公司新股东强静延的个人利益,也符合公司全体股东的利益,瀚霖公司本身是最终的受益者。即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议,但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要,并未损害公司及公司中小股东权益,不违反公司法十六条之立法目的。因此,认定瀚霖公司承担担保责任,符合一般公平原则。

 

三、案例评析

 

从最高院在强静延案中的审理思路来看,其认为在认定被投公司对于投资人与原股东对赌承担的连带保证责任是否有效时,应审查程序和实体两方面内容。

 

(一)程序上应审查被投公司提供担保是否已经股东会或股东大会决议通过。


值得注意的是,虽然《公司法》第十六条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议,但是被投公司对原股东提供担保是否已经股东会或股东大会决议通过并非认定担保是否有效的必要因素。司法实践中,在涉及到公司为股东提供担保时,主流观点也认为股东会或股东大会决议与否不应影响公司担保的效力,主要原因在于:


1. 公司以合同形式提供担保在受《公司法》调整的同时,亦应受《合同法》和《担保法》的制约。《合同法》第五十二条及相关司法解释规定,合同仅在违反效力性强制性规定时方才无效。《公司法》第十六条的立法本意为了防止公司的实际控制人损害公司、小股东或者其他债权人的利益,故该条应属公司对内的程序性规定,属于管理性规定,不应影响担保合同效力。


2. 债权人作为非公司股东,难以了解股东会是否召开、何时召开以及召集程序是否合法合规。如以违反股东决议程序而判令合同无效,可能会给公司动辄以违反股东决议为由主张合同无效的不诚信行为留下制度缺口,从而降低交易效率,影响交易安全。另外,《公司法》第十六条也没有规定公司以外的第三人对此负有实质审查义务。实践中部分法院因此会审查债权人是否系善意第三人,即是否尽到了审慎注意和形式审查义务,如最高院在本案中的处理意见。


(相关案例详见:(2012)民提字第156号、(2015)鲁民再终字第7号、(2016)湘民终167号案以及(2016)苏民申3834号)


(二)实体上应审查投资人的增资是否实际用于被投公司经营。


最高院在强静延案中认为,《公司法》第十六条之立法目的是为了防止公司大股东滥用其控股地位,出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保,从而损害公司中小股东利益。如果该担保行为有利于被投公司自身经营发展需要,那么该担保就没有损害公司及其中小股东利益,不违反《公司法》第十六条之立法目的。


最高院的上述观点可谓是全新的观点。但是,最高院似乎仅考虑了投资人的增资是否有利于增资时被投公司、中小股东及债权人,但未考虑被投公司履行保证责任后,是否造成了公司资本的实质性减损,从而违背了公司法相关资本维持原则的强制性规定,进而损害增资后公司新增债权人利益等后续风险。同时,最高院似乎认为本案不适用资本维持原则,探究其原因,我们认为可能是:


设立资本维持原则的目的在于防止股东抽逃出资,单纯地损害公司、其他股东以及债权人利益的恶意行为;但是增资扩股、股权回购、公司担保这一链条型的整体投资模式下,投资人的最终目的在于公司能够盈利或者上市,从而实现资本增值;被投公司及原股东的最终目的是为了通过该种“对赌+担保”的模式吸引融资。三方的行为是以进一步提高公司盈利能力为目的善意行为。因此,在鼓励投资的大环境下,不应再以违反资本维持原则而否定该种投资模式的效力。


四、笔者提示

 

强静延案对被投公司在对赌中承担连带保证责任的效力开了一个有利的先河,但笔者须提请注意的是,该案目前尚未被纳入指导性案例,其他法院在处理类似案件时是否会参照援引仍有待进一步观察。




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