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VC/PE之最高院关于对赌回购的最新裁判观点简析

作者:王武


2018年9月7日,最高人民法院对强静延、曹务波股权转让纠纷一案(最高人民法院(2016)最高法民再128号)(以下称“强静延案”)作出再审判决。值得关注的是,最高人民法院在该案中支持了投资人要求目标公司对原股东的回购义务承担连带责任的诉讼请求(支付股权转让款及违约金)。


而就目标公司对原股东回购义务承担连带责任的相关法律问题,笔者曾在2018年9月5日发表的VC/PE回购权之公司提供连带责任保证相关法律问题简析》一文中对其进行了简要的分析和探讨。在该文中,笔者曾援引了数个相关案例,其中包括最高人民法院于2017年9月29日审结的通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷一案(最高人民法院(2017)最高法民再258号)(以下称“通联案”)。在通联案中,最高人民法院认可了目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证的效力,但是由于投资人未能尽到基本的形式审查义务,所以导致担保条款无效。虽然担保条款无效,但是由于目标公司也有过错,所以最高人民法院最后判决,目标公司对原股东承担的股权回购款及利息,就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

 

由于上述两则案例的一些裁判观点和理由可能会对VC/PE投融资中投资人的回购权体系产生一定的影响,所以笔者在下文中拟对这两则最新案例作一些简要的分析和探讨。

 

一、通联案和强静延案概览

 

案例

裁判时间

回购条款

判决结果

通联案

2017-09-29

当回购事件发生时,投资人有权要求目标公司或原股东回购其所持股权;目标公司和原股东承担履约连带责任。

 

1)因为投资人对目标公司提供担保未尽到审慎注意和形式审查义务;(2)所以目标公司承担连带责任担保的约定无效;(3)但是由于投资人(债权人)和目标公司(担保人)对担保条款的无效均存在过错,所以目标公司应对原股东(债务人)承担的股权回购款及利息,就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

 

强静延案

2018-09-07

当回购事件发生时,投资人有权要求原股东回购其所持股权;目标公司为原股东的回购提供连带责任担保。

1)因为投资人对目标公司提供担保尽到了审慎注意和形式审查义务;(2)所以目标公司承担连带责任担保的约定合法有效;(3)进而目标公司应对原股东支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。

 

 

二、关于债务加入与连带责任保证

 

关于通联案,有一个问题或许值得探讨。即如果各方约定,“投资人有权要求原股东回购其所持股权,目标公司对原股东的回购义务承担连带责任”,那么这里的“连带责任”是“并存的债务承担(债务加入)”还是“连带责任保证”?

 

关于债务加入,2005年9月23日发布并生效的《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》第十七条规定:“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”

 

关于债务加入和保证担保的区别,最高人民法院在公报案例信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷一案(最高人民法院(2005)民二终字第200号)中认为:“保证系从合同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责,也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。”

 

就此问题,史尚宽先生在《债法总论》中认为:“并存的债务承担,以担保原债务人之债务为目的,此点与保证尤其与抛弃先诉抗辩权之连带保证,同其性质。然承担人之债务,为与原债务并立之自己债务,而保证债务则为保证他人之债务,即附属于主债务之债务,二者截然有别。在实际上果为保证契约,抑为并存的债务承担,应斟酌具体的情事,尤其契约之目的定之。当事人之意思不明时,其偏为原债务人之利益而为之者,可认为保证;承担人有直接及实际之利益而为之者,可认为并存的债务承担。”

 

云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷一案

 

上述观点在云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷一案(最高人民法院(2014)民二终字第138号)中也有所体现。在该案中,益安煤矿向中翔集团借款2000万,并签订了《借款协议》。同时该《借款协议》约定,“益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任”。而就李俊生承诺承担连带还款责任的性质如何认定的问题,最高人民法院认为:

 

本案《借款合同》签订的主体分别是中翔集团和益安煤矿,李俊生系经办人。《借款合同》第四条有关违约责任的内容中,虽然约定:益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任,但并未明确李俊生是基于何种身份承担还款责任,其在合同中的签名亦仅显示了其经办人身份。现双方对上述约定的责任性质存在异议,旺立达公司主张为债务加入,而李俊生主张系连带担保责任。(笔者注:本案中,中翔集团将其在《借款合同》项下的债权转让给了旺立达公司)

 

对此,本院认为,在双方约定不明的情况下,应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中,益安煤矿向中翔集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜,李俊生作为益安煤矿的实际出资人和控制人,与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系,其亦直接参与了本案所涉益安煤矿股权转让和借款过程,并直接向中翔集团支付了200万元款项,故其在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任,不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任,其对此亦有直接和实际的利益。

 

因此,李俊生在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征。原审法院判决其与益安煤矿共同向旺立达公司偿付借款本金及相关利息,并无不当,应当予以维持。李俊生有关承担的系连带担保责任,在主合同无效的情况下,承担的范围不能超过益安煤矿不能清偿部分三分之一的主张,缺乏事实和法律依据,不应得到支持。

 

厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司公司增资纠纷案

 

厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司公司增资纠纷一案(福建省厦门市中级人民法院(2014)厦民初字第137号)中,虽然各方在投资协议中约定,如果目标公司2011年实现年度净利润低于5亿元,目标公司需要向投资人进行现金赔偿,原股东承诺担保赔偿。但是,该案主审法院经审理后认为,原股东作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任,而非担保责任,具体理由如下:

 

讼争对赌条款约定目标公司未能实现年度净利润,应对投资方进行补偿,原股东承诺担保赔偿,该条款虽然字面表现为担保赔偿,但对赌条款的设立目的在于帮助投资方控制和锁定投资风险,解决目标公司的融资问题,实现公司上市的目的。为有效地约束和激励公司改善经营管理,原股东作为目标公司的大股东,基于对公司的控制力,激励公司实现业绩目标,其作为《增资协议》及《补充协议》的签约方,系以控股股东的身份对投资人承诺进行业绩补偿。根据《担保法》第六条之规定,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证合同法律关系中债权人与债务人之间构成主合同关系,债务人与保证人之间构成委托合同关系,在这个关系中,债务人作为委托人,保证人作为受托人,保证人接受债务人的委托出面担任保证人。原股东系讼争《增资协议》和《补充协议》的相对方,本案并不存在主从合同关系,不符合保证合同法律关系的特征。因此,本院认为,原股东承诺的担保赔偿非担保法意义上的保证,而是控股股东与投资人就未来一段时间内目标公司的经营业绩进行约定,如目标企业未实现约定的业绩,则需按一定标准与方式对投资人进行补偿的条款。原股东作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任,而非担保责任。所以,本案不存在超过保证期间的问题。

 

通联案

 

值得注意的是,在通联案中,关于目标公司对原股东的回购义务承担履约连带责任的约定,并未被认定为债务加入。就此,最高人民法院在该案再审判决书中阐述道,《增资扩资股协议》第6.2.1条约定目标公司对原股东负有的股权回购义务承担履约连带责任,并未明确为连带担保责任。投资人在一审也是诉请目标公司对原股东承担的股份回购价款及涉及的税款承担连带责任。但是,目标公司、原股东在二审上诉中称“原股东明知未经股东会批准,而约定由目标公司对原股东提供担保,有违我国公司法第十六条第二款的规定,其请求亦不应得到支持”。投资人亦抗辩称“我国公司法第十六条第二款属于管理性强制性规定,即使目标公司所提供的该担保未经股东会议决议,也不影响担保的有效性”。二审法院在双方当事人将《增资扩资股协议》第6.2.1条约定的“连带责任”条款解释为“连带担保责任”基础上,并适用公司法第十六条第二款的规定裁判本案。本院认为,连带担保责任属于连带责任的情形之一,但连带担保责任有主从债务之分,担保责任系从债务。双方当事人将“连带责任”理解为“连带担保责任”,并未加重目标公司的责任负担,且从投资人诉请目标公司的责任后果看,是对原股东承担的股权回购价款本息承担连带责任,仍然属于金钱债务范畴,也与目标公司实际承担的法律责任后果一致,本院予以确认。

 

在通联案中,投资人并未明确将目标公司所承担的连带责任解释为“债务加入”。但是一般认为,相较于连带责任保证,债务加入对债权人的保护力度更大,那么在通联案中,投资人为什么没有明确主张债务加入呢?这个问题或许值得进一步思考。

 

三、关于连带责任保证与投资人的注意义务

 

在通联案中,最高人民法院认为投资人对目标公司提供担保未尽到审慎注意和形式审查义务,所以认定目标公司承担连带责任担保的约定无效;但是在强静延案中,最高人民法院认为投资人对目标公司提供担保尽到了审慎注意和形式审查义务,所以目标公司承担连带责任担保的约定合法有效。两案就此点的具体裁判理由如下表所示:

 

案例

裁判时间

裁判理由

通联案

2017-09-29

最高人民法院在该案的再审判决中阐述道:

 

二审法院认为,虽然目标公司在《增资扩股协议》中承诺对控股股东进行股权回购义务承担连带责任,但并未向投资人提供相关的股东会决议,亦未得到股东会决议追认,而投资人未能尽到基本的形式审查义务,从而(二审法院)认定目标公司法定代表人代表目标公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为,对投资人不发生法律效力,适用法律并无不当。

 

强静延案

2018-09-07

最高人民法院在该案的再审判决中阐述道:

 

案涉《增资协议书》载明:目标公司已通过股东会决议,原股东同意本次增资;各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利;各方授权代表已获得本方正式授权。

 

《补充协议书》载明:甲方(目标公司)通过股东会决议同意本次增资扩股事项。

 

因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及目标公司提供担保等一揽子事项,两份协议书均由目标公司盖章及其法定代表人签名。对于投资人而言,增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式,基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述,投资人有理由相信目标公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议,原股东已取得目标公司授权代表公司对外签订担保条款,且目标公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议,故应当认定投资人对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务,因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对目标公司已发生法律效力。

 

 

笔者曾在VC/PE回购权之公司提供连带责任保证相关法律问题简析》一文中从“善意相对人”、“推定知晓”、“审查义务的边界”三个方面就投资人的审查义务和注意义务对目标公司提供连带责任保证的效力问题进行了简要分析;其中特别援引了近日网传的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》。而如果按照该司法解释稿的拟规定内容来看,最高人民法院在强静延案中的上述裁判理由可能还不够充分。对此,就强静延案可能值得进一步思考的问题是,如果原股东(实际控制人或法定代表人)在未经目标公司股东会决议的情况下,就代表目标公司在《投资协议》中作出如下陈述与保证,即“目标公司已通过股东会决议,原股东同意本次增资;各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利;各方授权代表已获得本方正式授权”;那么投资人是否可以仅凭此点就认为其对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务了呢?

 

四、关于目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证的效力问题

 

关于“目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证”的效力问题,在“对赌第一案”,即甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷一案(最高人民法院(2012)民提字第11号)(以下称“甘肃世恒案”)的判决作出后,其他各级法院大都会参考此案的判决,将该等约定认定为无效。

 

在甘肃世恒案中,投资人、目标公司和原股东在《增资协议》中约定,如果目标公司2008年实际净利润完不成3000万元,投资人有权要求目标公司予以补偿,如果目标公司未能履行补偿义务,投资人有权要求原股东履行补偿义务。就前述“目标公司承担补偿义务”的内容,最高人民法院在该案中认为,这一约定使得投资人的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了目标公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

 

强静延案的二审法院(四川省高级人民法院)即参考了最高人民法院在甘肃世恒案中的裁判观点。在强静延案中,二审法院(四川省高级人民法院)认为,目标公司为原股东回购投资人股权的股权转让款支付提供担保,其实质是不管目标公司经营业绩如何,投资人均可以从目标公司获取收益,该约定使得股东获益脱离了公司的经营业绩,悖离了公司法法理精神,最终使得投资人规避了交易风险,将目标公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给目标公司及其债权人,严重损害了目标公司其他股东和债权人的合法利益,应当认定《增资协议书》、《补充协议书》约定的目标公司为原股东回购投资人股权产生的责任承担担保责任无效。

 

但是,最高人民法院在强静延案的再审判决中就上述问题却作出了与以往不同的辩法析理。最高人民法院在强静延案中认为,投资人的投资全部用于目标公司经营发展,目标公司全体股东因而受益,故应当承担担保责任。公司法十六条之立法目的,系防止公司大股东滥用控制地位,出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保,从而损害公司及公司中小股东权益。本案中,案涉担保条款虽系原股东(也系目标公司的法定代表人)代表目标公司与投资人签订,但是3000万元款项并未供原股东个人投资或消费使用,亦并非完全出于原股东个人需要,而是全部投入目标公司资金账户,供目标公司经营发展使用,有利于目标公司提升持续盈利能力。这不仅符合目标公司新股东(即投资人)的个人利益,也符合公司全体股东的利益,目标公司本身是最终的受益者。即使确如目标公司所述并未对担保事项进行股东会决议,但是该担保行为有利于目标公司的自身经营发展需要,并未损害公司及公司中小股东权益,不违反公司法十六条之立法目的。因此,认定目标公司承担担保责任,符合一般公平原则。

 

五、结语

 

由于我国并非判例法国家,通联案和强静延案也未被纳入指导性案例,所以在目标公司为原股东的回购义务提供连带责任保证的效力问题上,即使最高人民法院在通联案和强静延案中的裁判观点与其在甘肃世恒案中的裁判观点可能有所不同,但该等最新裁判观点将在多大程度上影响其他各级法院对于类似法律问题的判断,尚待进一步观察。





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