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VC/PE之“投资人董事一票否决权”相关法律问题简析

作者:王武

 

前言

 

在VC/PE投资中,持有一定比例股权的投资人一般会要求享有“一票否决权”。而该等一票否决权同时包含股东会层面的一票否决权和董事会层面的一票否决权。当然,如果要求享有董事会层面的一票否决权,那么该等投资人一般都享有相应的董事提名权或任免权。

 

但是,对于投资人董事一票否决权,在中国《公司法》项下尚有两个问题无论是在理论界还是实务界都存在一定的争议,即(一)投资人董事一票否决权的边界问题,以及(二)投资人董事一票否决权的效力问题。

 

在进入正题之前,为方便讨论之目的,笔者需将本文的讨论限定在“境内纯民资的有限责任公司”的范畴之内,这也是VC/PE境内投融资结构最常见的情形。

 

一、投资人董事一票否决权的边界

 

关于投资人董事一票否决权的边界问题,主要涉及董事会决议事项的范围,具体而言即中国《公司法》所规定的股东会的职权能否授予董事会行使,从而使得投资人董事对该等事项享有一票否决权。

 

而关于《公司法》所规定之股东会的职权能否授予董事会行使这个问题,在理论界和实务界都存在一定争议,下面我们来看两则相关判例。

 

(一)判例一:贵州省高级人民法院(2015)黔高民商终字第61

 

徐丽霞与安顺绿洲报业宾馆有限公司、第三人贵州黔中报业发展有限公司公司决议效力确认纠纷上诉案(贵州省高级人民法院(2015)黔高民商终字第61号)中,一审法院(安顺市中级人民法院)认为:根据《中华人民共和国公司法》的规定,股东会是公司的权力机构,其职权为……本案所涉公司章程将上述股东会职权赋予了董事会,该职权的赋予是经全体股东共同同意,法律并未排除董事会和股东会之间可以赋予履行对方的职权,所以在经全体股东(股东会)同意、不违反法律强制性规定、也不损害他人利益时,可将股东会的职权赋予董事会。

 

但是,该案二审法院(贵州省高级人民法院)认为,《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十七条分别以列举的形式规定了股东会和董事会的职权,从两条法律规定来看,董事会、股东会均有法定职权和章程规定职权两类。无论是法定职权还是章程规定职权,强调的都是权利,在没有法律明确禁止的情况下,权利可以行使、可以放弃,也可以委托他人行使。但《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出,修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权,这是股东会的法定权利。报业宾馆章程第七条第(八)、(十)、(十一)项,第三十二条第(二)项将股东会的法定权利规定由董事会行使,违反了上述强制性法律规定,应属无效。

 

【笔者注一】根据《公司法》(2013年修正),上述判决中援引之公司法的法条(即第三十八条、第四十七条、第四十四条)已相应调整为第三十七条、第四十六条、第四十三条。

 

【笔者注二】报业宾馆章程第七条规定:宾馆设董事会,行使下列权利:

 

1     决定宾馆的经营方针和投资计划;

2     决定总经理、副总经理的报酬事项;

3     选择和更换由股东派出的监事;

4     审议批准宾馆总经理的报告;

5     审议批准宾馆监事会的报告;

6     审议批准宾馆的年度财务预算方案、决算方案;

7     审议批准宾馆的利润分配方案和弥补亏损方案

8     对宾馆增加或者减少注册资本作出决议

9     对股东向股东以外的人转让出资作出决议;

10  对宾馆合并、分立、变更、解散和清算等事项作出决议

11  修改宾馆章程

12  制定宾馆的基本管理制度。

 

报业宾馆章程第三十二条规定:宾馆有下列情况之一,可以解散:

 

1     宾馆章程规定的营业期限届满;

2     董事会决议解散

3     宾馆合并或者分立需要解散;

4     宾馆违反法律、行政法规被依法责令关闭;

5     因不可抗力事件致使宾馆无法继续经营;

6     宣告破产。

 

《公司法》(2013年修正)第三十七条第一款规定了股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。

 

上述判例中,贵州省高级人民法院认为,除“修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议”以外,其他股东会事项都可授予董事会行使,其中也包括“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”,但是在上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民四(商)终字第822一案中,上海市第一中级人民法院对此却有不同的理解。

 

(二)判例二:上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民四(商)终字第822

 

该案所涉争议条款为一项股东会决议,该项股东会决议内容为:“股东会再次授权董事会从2010年度起,每年上岗股东奖金利润分配方案由董事会决定,不再提请股东会表决通过。以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案,股东会均表示认可”。

 

对于上述股东会决议内容,一审法院(上海市闵行区人民法院)认为,关于股东会作出的将利润分配的决定权授权给董事会的决议。公司法关于股东会职权之规定正是主要规范公司权力在不同机关之分配,以及各机关行使这些权力之要件,以形成运作有序之公司治理架构,而这类规则因为只涉及公司内部之权利分配,应为任意性规范,且这类规则并不涉及第三人利益。而公司通过股东会议决议将股东会权利下放给董事会,是其自由意志发挥作用之法律空间,也是行使其自身权利之一种方式,法律无权也没有必要加以干涉。况且,《公司法》第38条第一款第(11)项和第47条规定的“公司章程规定的其他职权”作为兜底条款,也为公司通过股东会决议赋予董事会其他权利保留了必要之法律空间。故本案中公司股东会限缩自身之部分职权而将其授权董事会行使,并不实质违背股东会职权之性质。公司股东会职权的限缩也不构成对股东表决权及股东知情权等股东权利的侵害,且该决议是以绝对多数决之形式通过,在程序上亦不违反公司法之规定。

 

但是,二审法院(上海市第一中级人民法院)认为,根据公司法规定,股东按照实缴的出资比例分取红利,但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。可见,资产收益是公司股东享有的根本权利之一,应由公司全体股东决定公司未分配利润的分配方案,即使存在不按照出资比例分取红利的情况,也应建立在公司全体股东对分配方案认可的基础上。现股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖金的分配方案问题,并约定“以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案,股东会均表示认可”,该决议内容未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润分配方案如何,即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分讨论,也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损,故该决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为,一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权,因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效,原审判决关于该股东会决议有效的认定不当,本院予以改判。 

 

(三)小结

 

根据上述判例,我们可以就《公司法》(2013年修正)第三十七条第一款规定的下列股东会职权进行逐项分析:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。

 

首先,根据上述判例,第(六)项、第(七)项、第(九)项、第(十)项不宜授权董事会行使。其次,第(二)项、第(三)项、第(四)项可能也不宜授权董事会行使。最后,就剩下第(一)项、第(五)项、第(八)项尚待司法实践进一步论证。可见,如果股东会将《公司法》规定的股东会职权授予董事会行使,该等可授予职权的空间和范围可能也是比较有限的。

 

这里补充一点,关于股东会第(一)项职权,在北京恒通冠辉投资有限公司上诉杜玉春等公司决议效力确认纠纷一案(北京市第一中级人民法院(2016)京01民终6676号)中,恒通公司股东会通过决议并授权“董事会可以自主决定的对外投资额度为150万元,在150万元以内的对外投资无需股东会决定”。就该项决议和授权,二审法院(北京市第一中级人民法院)认为,股东会决议事项关于“董事会可以自主决定的对外投资额度为150万元,在150万元以内的对外投资无需股东会决定”的内容,直接关涉到恒通公司对外投资的职权所属问题。恒通公司《公司章程》规定,其股东会决定公司的投资计划,董事会执行股东会的决议、审定公司的投资方案。可见,恒通公司对外投资的决定者是其股东会而不是董事会。而股东会决议事项的通过,将原本属于股东会的职权授权给董事会,无疑是与恒通公司《公司章程》第八条的规定不相符的。虽然《公司章程》条文本身没有进行专门的修改,但股东会决议事项对恒通公司董事会而言是具有可执行性的,且恒通公司亦可据此修改《公司章程》的内容,故股东会决议事项实际上已经构成对《公司章程》第八条关于股东会职权规定的实质性修改。恒通公司《公司章程》第十三条规定,股东会会议作出修改公司章程、对外投资的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。同时,《公司法》第四十三条第二款亦强制性规定,“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”现恒通公司股东会决议事项的内容,是以“同意的股东所代表的股权比例超过了半数”为由通过“董事会经营中的授权额度”决议,即董事会可以自主决定的对外投资额度为150万元,在150万元以内的对外投资无需股东会决定。如前所述,此决议通过构成了对恒通公司《公司章程》的实质性修改,且同意该决议事项的股东所代表的股权比例并未达到《公司法》强制规定的三分之二。因此,股东会决议事项的内容违反了《公司法》的规定,应认定为无效。

 

在上述判例中,北京市第一中级人民法院并未就股东会能否将其职权之一的“决定公司投资计划”授予董事会行使作出直接的判断,而是从程序角度出发,即该等授权构成对公司章程的修改,应经代表三分之二以上表决权的股东通过,但是案涉决议事项的通过并未达到《公司法》强制规定的三分之二,所以无效。那么,换一个角度,如果该等决议事项经代表三分之二以上表决权的股东通过,效力又将如何呢?

 

二、投资人董事一票否决权的效力

 

目前关于有限责任公司部分董事享有一票否决权是否有效的问题,主要有“无效说”和“有效说”两种观点。而这两种观点的法律依据都是《公司法》(2013年修正)第四十八条所规定的如下内容:

 

第四十八条  董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

 

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。

 

董事会决议的表决,实行一人一票。

 

肯定有限责任公司部分董事一票否决权的观点,主要是认为《公司法》(2013年修正)第四十八条第一款规定的内容(即董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定)为部分董事一票否决权提供了法律依据。同时,部分董事一票否决权也符合有限责任公司“人合性”的特征。

 

而否定有限责任公司部分董事一票否决权的观点,主要是认为《公司法》(2013年修正)第四十八条第三款规定的内容(即董事会决议的表决,实行一人一票)已经明确否定了部分董事一票否决权,同时第四十八条第一款中的“董事会议事方式和表决程序”并不包含董事表决权的内容。

 

目前,关于董事一票否决权效力问题的司法判例尚不多见。在奇虎三六零软件(北京)有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷一案(上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第330号)中,奇虎三六零公司、老友计公司、胡喆及李某三方共同签订的《投资协议书》中约定:奇虎三六零公司对老友计公司从事包括“任何股份的出售、转让、质押或股东以任何方式处置其持有的公司股权的部分或全部”等行为均享有一票否决权。之后,老友计公司于同年6月13日制定的章程第十六条规定:董事会对所议事项作出的决定由二分之一以上的董事表决通过方为有效,并应作为会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名;但以下事项的表决还需取得股东奇虎三六零公司委派的董事的书面同意方能通过:(根据协议添加至此处)。

 

就上述约定,二审法院(上海市第二中级人民法院)认为:《章程》中规定该部分事项应取得奇虎三六零公司委派董事的书面同意方能通过,反言之如董事不同意则不能通过,其目的及作用与《投资协议书》中奇虎三六零公司对相关事项可予一票否决的约定一致。故就老友计公司原股东之间而言,章程中“根据协议添加至此处”的内容能理解为奇虎三六零公司可行使一票否决权的相关内容,《投资协议书》的相关内容已纳入老友计公司的章程……案中,赋予奇虎三六零公司对一些事项,包括股权转让的一票否决权,系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件,这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果,符合当时股东的真实意思表示,未违反《公司法》的强制性规定,应认定符合公司股东意思自治的精神,其效力应得到认可……因老友计公司章程中关于一票否决权的内容并不明晰,在工商行政管理部门登记备案的信息中对此也未有反映,胡喆(笔者注:股权转让方)并无证据证明其在上述过程中已向蒋学文(笔者注:股权受让方)告知过奇虎三六零公司对于股权转让事项拥有否决权,也无证据证明蒋学文与胡喆存在恶意串通的情形,从维护商事交易安全考虑,应遵循商事外观主义原则,对善意第三人的信赖利益应予保护,老友计公司股东之间的内部约定不能对抗善意第三人。因此,对于系争股权转让协议的效力应予认可,蒋学文(笔者注:股权转让方)要求继续履行协议办理工商变更登记的诉请应予以支持。

 

就上述判决,二审法院(上海市第二中级人民法院)的裁判思路似乎认可了部分董事可以享有一票否决权:首先,二审法院判定《投资协议》中规定的投资人的一票否决权已经籍由《公司章程》中关于董事会职权及投资人董事的一票否决权纳入了《公司章程》;其次,投资人董事一票否决权所针对的事项(即股东股权转让)未违反法律的强制性规定;最后,即便如此,但该等内部约定不能对抗外部善意第三人。

 

但是,由于目前尚不确定是否有直接针对董事一票否决权提起诉讼的案例,所以对于董事一票否决权的效力问题可能尚待司法实践的进一步论证。

 

【笔者注三】上述法院思路的第二点实际上包含两个层面的问题,即(一)部分董事一票否决权是否有效,以及(二)对股东股权转让不受任何限制的一票否决权是否有效,这两个问题应该说目前都尚存争议。

 

三、  结语

 

通过上述案例和分析,我们在设置投资人董事一票否决权时可能需要注意如下几点:(一)对于《公司法》规定的某些特定的股东会职权不宜授权董事会行使;(二)关于投资人董事一票否决权的效力在国内尚存争议,尚待司法实践进一步论证;(三)在VC/PE投融资实务中,我们或许可以在“董事会的议事方式和表决程序”方面作一些特别约定,从而在一定程度上保障投资人董事的一票否决权。

 

 


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