（一）性质之争

商业秘密的属性问题往往决定一国商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。

1. 契约之债

将商业秘密纠纷看作合同纠纷，是美国早期处理商业秘密纠纷的路径。美国法院基于明示、默示的保密协议和违反信赖关系来证立为原告提供救济的正当性，而不是基于对世财产利益[1]，即认为原告有权阻止“违反合同和违反保密义务”的行为，但“不可对抗公众，也无法对抗诚实获取该信息的人”。而契约之债的理论对商业秘密保护不足，因为合同理论要求尊重当事人的意志自由，但商业秘密的法律性质将其定义在秘密性、价值性、保密性的框架之内，依据合同保护难免需要不断地对约定中的“商业秘密”进行效力分析；商业秘密是否被认可为私有财产虽存在争议，但持有人通过生产经营的观察、研究积累的不为外部竞争者知晓的信息，为其带来了现实、潜在的商业价值，法律应当对其赋予足够的保护，对抗不特定人采取盗窃、贿赂、欺诈等不正当方式的获取、披露、使用，因此可对抗的范围不仅包括合同当事方，应扩展为侵权理论认为的“信任关系方”甚至是任何人[2]。

2. 财产（法益）

将商业秘密视为财产利益在早期仍依赖合同保护理论[3]，这种财产利益不像普通财产一般具绝对性，而是相对的，仅存在于负有保密义务的特定主体之间。之后对于财产的理解从“有形财产”、“物权”发展为开放的概念，只要所有人能支配、控制、具有一定社会公示性、可以通过许可或转让等在社会流通的利益都可以被承认为财产。[4]由于商业秘密具有有用性、稀缺性、可支配性、不属于物质性的人格要素特点，商业秘密应认为是一项财产。[5]（将商业秘密认作财产，区别于其他有形、无形财产，存在不具有公示性、权利边界不清晰的特点。因为商业秘密不可能像有形财产或一般无形财产如专利、著作等被公示，“商业秘密”被公后将失去“秘密”的特性）。将商业秘密视为财产，拓宽了以上合同理论对商业秘密的保护范围，商业秘密所有人有权禁止他人（不仅是合同相对人）使用、披露其明知、应知是商业秘密的信息。但是，对商业秘密采取财产理论，不否定因利益平衡需要限制所有人支配权：当保护财产权与其他利益考量存在冲突时，保护财产权并不总被优先考虑，比如在专利权、著作权保护制度中多种不视为侵权的情形，此类限制反映了立法者对自由竞争、人员自由流动等利益的考量。

3. 知识产权

根据《中华人民共和国民法典》规定，商业秘密被归类为知识产权[6]。此外，国际公约、相当一部分学者都将对商业秘密享有的权利归入知识产权范围。比如：世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）[7]第39条使用“未披露过的信息”指代商业秘密，并将其作为知识产权的独立类别加以保护，认为此类信息符合三个条件即可得到保护：1.该信息属于秘密；2.该信息因属秘密而具有商业价值；3.合法控制信息的人采取了合理措施保持信息的秘密性。

知识产权观点实际上从财产理论发展而来，主张商业秘密是权利人的一种无形财产，适用无形财产的理论进行保护。[8]比如从知识产权的客体与本质看，知识产权的客体是商标、专利、作品等知识产品、无形财产，而商业秘密作为商业、技术信息，不论是生产方法，如模型、设计、工艺，还是营销方法，如商业计划、价格协议、广告策略，均表现为非实物形态的智力成果，既然商业秘密是智力成果，对其享有的权利即可能属于知识产权。[9]（“知识产权是智力成果的创造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称”。[10]）

但是，有论者以商业秘密缺乏排他性、公示性为由否定其成为知识产权。认为财产权应具有排他性，财产权人一旦拥有了财产，该财产就不再为他人所有，但商业秘密权利人不能排除他人独立开发相同内容的商业秘密。[11]另外，有体物物权变动采取占有或登记方式，专利权、商标权的许可、转让均需进行登记、公告[12]，但商业秘密权利变动无须登记、公告，商业秘密保护的内容不具公开的要求，反而应维持秘密性。实际上，商业秘密等无形财产的特性决定了它们的排他性是一般是相对的，“信息财产不同于有形财产，既不具有占有、控制的绝对性，又有失去占有的易逝性”[13]，比如，专利权存在时间、地域性，商标登记注册中的“一件商标一类商品”原则，著作权只保护作品的形式不保护思想的做法都说明了无形财产表现不出如有形财产一般的绝对排他性。[14]同时，商业秘密不需权利变动公示，应作为财产权的例外，不能借此否认商业秘密财产属性。因为权利公示是为了显示权利边界、维护物权的排他性，当物被无处分权人合法流转到第三人手中时，若第三人不知真实权利人，那么所有权人无法对抗善意相信处分人有处分权的第三人，在此时，权利公示使得社会中不特定人知晓权利存在，帮助扩大知情人范围，扩大所有权人对抗的范围，维护了所有权权属。[15]但商业秘密的核心是秘密性，不为相关领域内的人普遍了解和容易获得，若通过公示扩大知情人范围，反而丧失秘密性，失去作为商业秘密的本质，进入公共领域，成为公共资源，无法作为商业秘密进行保护。反过来说，商业秘密正是通过保持秘密性获得了反向公示[16]，在权利人为保持竞争优势，采取合理的保密措施时彰显对特定信息的占有，只不过绝不显露信息的内容。

（二）立法模式选择

尽管商业秘密已被相当多国家承认为财产[17]，但绝大多数国家还是通过反不正当竞争法保护，而没有将其作为传统的财产形式对待[18]。一方面，这是因为传统知识产权注重商标、著作和专利，对知识、信息资产重视不足，仍受制于有形财产理论，要求明显的稳定性、排他性，比如专利的授予、商标的注册、著作权的公开...要先将智力成果转化为可识别的知识，置于法律的监督之下，警示社会公众不得侵犯，但是商业秘密维持隐秘状态，无从划定权利运行的空间，“天然不具备可对抗不特定第三人的绝对权应予公示的法律属性”[19]，难以适用传统知识产权保护理论。另一方面，商业秘密的秘密性、不足的排他性，使得立法更应从他人义务入手，而不是界定权利人的主动权利。因为商业秘密在不公开状态下行使，即使他人通过盗窃、贿赂等不正当方式获取、使用，权利人也难以发现、证实；因为商业秘密保护的是权利人的劳动付出或合法继受，不同的持有人可以由此对同样的信息拥有商业秘密，任何人也都可通过研究产品的方式独立开发、“复原”商业秘密，权利人难以将不正当获取、使用商业秘密的方式同反向工程区分开。以上两个特点使得侵权人可以轻易的“搭便车”，但权利人维权成本很高。权利人若想监测市场中侵权行为，不得不产生巨大的成本，但若不规避他人侵犯则会使权利人失去来之不易的竞争利益，因此，立法对商业秘密财产权保护不仅应界定“主动权利”，更应强调他人的不侵犯义务，划定他人行为的边界，抵御对实体权利的妨害和侵扰[20]。综合以上，反不正当竞争法适应了商业秘密的特点，成为保护商业秘密的首选：一方面，虽然反法没有对商业秘密的财产利益进行专门保护（既通过正面设权、扩展权利范围，又给予消极防卫的权利保护[21]），但从外部入手，通过详细规定对他人商业秘密侵害的不法行为：禁止经营者对他人信息采取盗窃、贿赂、电子侵入等手段进行披露、使用、允许他人使用；禁止违反保密义务，违反权利人对保守商业秘密的要求；禁止教唆、引诱他人违反保密义务等…维护利用信息的正当秩序和权利人的竞争优势。

（一）秘密性

秘密性的通常理解是信息处于一种秘密的、不为人所知的状态。商业秘密构成要件的“秘密性”，是指一种信息无法从公开渠道获得[23]，是与公知信息相对的，因此是“相对”而不是“绝对”的，判断秘密性有两个维度：广度和深度。

1. 秘密性的广度——不为公众知悉

商业秘密在被使用时，一定范围内的雇员、商业秘密被许可人、受委托为商业秘密权利人加工涉密信息产品的人，都知晓了其内容。秘密性的广度判断，基于与秘密性相对的公知领域范围，即使机密信息在一定范围内公开了，但是否构成公知信息，需要进行个案判断。[24]河南省高级法院在其发布的司法解释性文件[25]中就商业秘密的秘密性审查给出了考虑因素，包括审查技术、经营信息的公开程度、公开范围（权利人使用技术信息制造产品公开出售不导致秘密性消失）、他人窃取之后的扩散范围几项。

2. 秘密性的深度——并非容易获得

由《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第3条规定，“不为公众所知悉”不仅应具备“不为普遍知悉”，还应具备“并非容易获得”的条件。比如在美国通用公司与西安九翔公司、王晓辉等侵害商业秘密纠纷案[26]中，法院认为原告通用公司主张的医疗设备的《高级安装手册》《高级诊断手册》等资料无法直接从公开渠道获得，且上述信息包括的医疗设备的结构、布局、电路等技术信息为通用公司长期设备设计、生产、维修及自主研发中形成，该等技术不属于所属领域相关人员普遍知悉、容易获得。至于具体什么程度的“容易获得”，最高人民法言法官曾给出解释“获得该项信息要有一定的难度…那些相关人员不需要创造性劳动，仅仅是经过一定的联想即能获得的信息，就是容易获得的信息”[27]。对于“创造性劳动”，在厦门市杰惠祎电子商务有限公司诉厦门快先森科技有限公司、上海拉扎斯信息科技有限公司侵害经营秘密纠纷案[28]中，法院认为原告主张的其在配送平台上积累的、通过账户密码和手机验证管理的配送人员名单（实际是员工名单）比较容易获得，仅包括员工简单的个人信息，在人力资源管理中自然形成，并非通过创造性劳动积累。

（二）新颖性

1. 非法定要件

最高院司法解释[29]曾提出对前人成果的简单联想产生的信息不构成“不为公众所知悉”，结合上文中提到的“付出创造性劳动”，信息具有新颖性可能是秘密性的隐含条件。在吴广侵犯商业秘密案[30]中，法院对秘密性的判定就隐含了新颖性。法院认定案涉的“21个涉案结构式是否无需付出一定的代价而容易获得”时，考虑了涉案结构式形成的难易程度、涉案结构式同分异构体的特点，重点分析了“涉案结构式是否为一般人容易联想”，认为“近似结构式只是核心骨架相同，一般技术人员不容易联想到”。另外，在北京市四方特种油品厂诉北京华特润滑油有限公司等侵害商业秘密纠纷案[31]中，法官认为，对一项技术改进，只有达到质的改变，具有一定新颖性，才能产生一项对他人有排他性的权利，限制他人以任何方式使用。因此，虽然法律法规并未明文规定新颖性，但因为新颖性和是否属于公知有关，因此商业秘密需具备一定的新颖性（新颖性要求程度和专利不同，专利要求“显著进步”[32]，商业秘密仅是“最低程度的新颖性”[33]，因为专利的垄断是对发明者的奖励，禁止任何人未经所有人同意使用该技术或工艺，但是商业秘密仅反对违反公平竞争和以不道德的方式取得他人商业秘密行为的谴责，不排斥他人使用合法手段研发产品。）。

2. 影响原告证明责任

“新颖性程度的高低常被用作确定原告证明责任大小的一个因素。如原告商业秘密新颖性程度高，则被告侵权可能性就高，对原告证明被告侵权的要求相对降低。如果原告信息的新颖性程度很低，则被告通过正常途径获取的可能性大，不侵权的可能性就大。此时，对原告证明被告侵权的要求就相对要高。”[34]

（三）价值性

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第7条规定：“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”这里的商业价值意味着能为权利人带来经济价值，赢得潜在、实际的竞争优势。北京甲公司、苏某侵犯商业秘密案[35]中，法官在认定案涉稠化剂配方中S物含量是否具有价值性时，认为“所谓价值性，通常是指信息的使用能增加竞争优势进而获得现实的或者潜在的经济利益”，经多篇文献研究发现，权利人主张的S物的含量会使得最终产品能够性能更好，比如“发生酸化携沙压裂”、“使得采油过程更通畅”，因此S物含量具备商业秘密的价值性特点。但商业秘密价值性不以可否实际使用为要件[36]，虽不能现实应用，但具有潜在的商业价值、可以使权利人获得竞争上的优势，如阶段性研发成果、实验数据、甚至失败的技术路径等都可以成为商业秘密。

另外，商业秘密的价值性还与损害赔偿数额计算相关。最高人民法院审理的嘉兴市中华化工有限责任公司等与王龙集团有限公司等侵害香兰素技术秘密纠纷案是我国人民法院史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件，最高院通过技术秘密相较传统工艺的优势、对比技术秘密开发完成前后原告的投产规模、被告获取并使用技术秘密后的产量及市场份额判断涉案技术秘密的商业价值巨大，并在确定赔偿额时充分考虑了该案商业秘密具有较高商业价值的事实。

（四）保密性

上文分析秘密性时提到，商业秘密的秘密性是相对的，在一定空间、个体中被知晓而不被公知，这种“相对秘密”即是保密性发挥作用的结果。既然商业秘密不需要绝对的保密，则商业秘密的保密手段也是相对的，是一种限于合理、必要的范畴内的保密措施，保密性是指“权利人对其合法拥有或者使用的信息采取必要、合理的保密措施的事实状态。”[37]主观上，权利人要将信息当作商业秘密；客观上，采取了相应的保密措施。

在司法实务中，法院判断权利人采取的保密措施是否达到了法定的“相应程度”，主要是依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》（法释〔2020〕19号）（已失效）第11条、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第5条、第6条的规定。前述不正当竞争司法解释列举了认定相应保密措施的四个参考因素，分别是所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度。《商业秘密司法解释》则规定，人民法院在认定权利人是否采取了“相应保密措施”时，应当考虑商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素。

（一）立法历史反映加速强保之路

1993年，《中华人民共和国反不正当竞争法》颁布，确立了商业秘密的法律保护[38]，2017年，《中华人民共和国民法总则》颁布，将商业秘密归于知识产权客体条款[39]。2017年，《反不正当竞争法》修订，将1993年版中的第10条第1款第1项“（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”改为“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”；第9条第2款增加“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施违法行为”的规定，即“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”；第9条第3款删除了“实用性”，把“能为权利人带来经济利益”修改为“具有商业价值”，把“采取保密措施”修改为“采取相应保密措施”，即“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”；并将法定损害赔偿额的上限明确为三百万元。

2019年，《反不正当竞争法》再次修订，将商业秘密的定义从“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”扩大为“是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”；侵权主体扩展到经营者以外的自然人、法人及其他非法人组织；增加电子侵入获取商业秘密的侵权行为；法定赔偿额上限提高到500万元；增加了惩罚性赔偿数额“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”；增加了商业秘密权利人举证责任条款。

2020年，最高院颁布《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，此为商业秘密案件专门司法解释。其中，对比以往的法律规定，新增了如下条款：1. 细化、列举具体技术信息、经营信息类型，重点强调客户名单；2. 明确商业价值包括现实和潜在价值；3. 列举了判断商业秘密实质性相同的参考要素；4. 增加了行为保全条款；5. 明确权利人明确所主张的商业秘密具体内容时限为一审法庭辩论结束前。

（二）外、内部压力推动被、主动修改

1993年制定的《反不正当竞争法》在施行24年后的2017年得到了首次修订，2019年又进行新修订，2020年出台了司法解释对商业秘密条款精准解释、补充，在如此短时间内修订法律并不寻常，其背后的外因和内因有以下几点。

首先，专门就完善商业秘密保护问题而修订法律，与商业秘密保护成为中美经贸谈判中的重要知识产权保护议题有关。习近平主席于2017年4月26日在北京出席第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式，并发表题为《齐心开创共建“一带一路”美好未来》的主旨演讲。讲话中谈到“中国将着力营造尊重知识价值的营商环境，全面完善知识产权保护法律体系，大力强化执法，加强对外国知识产权人合法权益的保护，杜绝强制技术转让，完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为。”[40]中美贸易争议和谈判中，知识产权和强制技术转让一直是重要议题，商业秘密保护又是其中的一个焦点[41]。2019年以前，我国立法层面并未确立商业秘密民事诉讼的特殊举证规则，商业秘密侵权诉讼通常遵循民事诉讼的一般举证规则，要求商业秘密权利人承担权利存在、侵权行为存在的全部举证责任，但2019年《反不正当竞争法》第32条确立了商业秘密侵权诉讼特殊举证规则，新规则与此前长期适用的举证规则存在明显差异，但与《中美经贸协定》第1.5条有明显的对应关系[42]。比如，第32条与经贸协定1.5条都规定商业秘密权利人提供初步证据，证明采取保密措施、表明商业秘密被侵犯后，由侵权人证明所主张的商业秘密不属于法定商业秘密；且二者对权利人提供证据类型保持一致，均包括“被告方有机会获取商业秘密且信息实质相同”、“已被披露、使用或存在披露、使用风险”、“有其他证据”。
 

第二，完善了对商业秘密权利人的保护。比如在2019年的《不正当竞争法》修订中，细化了侵权手段和对商业秘密的界定。加入“电子侵入”方式，并将特定教唆、引诱和帮助侵权以及经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施侵权，明确纳入类型化的侵权行为，增加了侵权行为类型。另外，增设惩罚性损害赔偿、大幅提高法定赔偿的最高限额明显加大了保护力度。

第三，修订《不正当竞争法》，为了回应司法裁判依据诉求。在商业秘密侵权争议中，由于商业秘密缺乏公示性，证明商业秘密存在及其侵犯行为存在往往存在难度。《反不正当竞争法》第 32 条规定了商业秘密民事案件中原、被告对于商业秘密构成要件的证明责任分配问题，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人需举证符合商业秘密及接触可能性、侵权人信息之实质相同性，就由被告提供商业秘密不符合法定要件的证据。2019 《反不正当竞争法》第 32 条出台后，2020 年 9 月 10 日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（法释〔2020〕7 号）》，其中第 13 款对《反不正当竞争法》第 32 条第 2 款中的“实质上相同”作出相应的解释。

第四，完善商业秘密保护法律法规，源于国家知识产权强国战略驱动。2021年9月22日中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》提出“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”，2021年10月28日国务院印发的《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》将“商业秘密保护”列为15个专项工程之一，业界也有商业秘密单独立法的呼声， 最高人民法院则通过司法解释对商业秘密保护进行了专门规范。“专利、著作权以及商标领域的成文法由来已久，但商业秘密领域却缺乏这样的立法史，意味着商业秘密保护确有不同之处，有必要从保护客体这一基础问题出发探究商业秘密保护的思路和范式，以期对商业秘密侵权案件的审理提供一种更接近商业秘密保护与发展规律、更好满足保护需求的进路。”[43]

（一）商业秘密侵权案的裁判逻辑

商业秘密侵权案件通行的审理思路是，首先要对涉案信息是否符合商业秘密构成要件进行审查，固定商业秘密权利外观，审查重点是涉案信息“不为公众所知悉”。审理中必须要求原告明确商业秘密的具体范围即“秘密点”，而秘密点是指区别于公知信息的技术方案、技术信息或经营信息。然后，权利人证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相似且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，此时，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，若能够认定被诉当事人具有采取不正当手段侵犯商业秘密的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但由被诉侵权人能证明信息合法来源的除外[44]。以上审理商业秘密侵权案件底层逻辑可归纳为：秘密（点）+接触（可能）+相同（或实质性相似）-合法来源（自行开发研制或者反向工程）。

1. 秘密点的固定

法院并不苛求原告在起诉时精准地确定秘密点，在审理时，经过多次举证、质证，秘密点会逐渐明晰。对于经营秘密案件，法院在审理时应细化为权利人带来竞争优势的部分，结合秘密性、保密性、价值性考量，比如单纯含有联系方式的客户名册还处于秘密信息与公开信息交叉的领域，而细分了客户的价格偏好、货源偏好、订货量、供货规律的经营信息体现了客户的个性，可以形成秘密点。对于技术秘密案件，可以通过技术鉴定、专家咨询、专利检索的方式定位秘密点，相比经营秘密更容易明确。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第27条第1款：权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”但也有观点认为应提前至证据交换结束或质证前，以防原告在证据交换时利用对方的材料扩张秘密范围。[45]

2. 非公开性证明

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）（已失效）第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”其中并未规定“不为公众所知悉”由谁举证，导致了司法实践对此问题的分歧：一种观点认为“不为公众所知悉”应由原告承担；另一种观点认为“不为公众所知悉”为消极事实，原告难以举证，当被告认为原告主张的信息已为公众知悉，不具秘密性时，由被告提供证明。最高院在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案（(2020)最高法知民终538号）中认为，商业秘密权利人应首先提供初步证据证明对其主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在侵权行为，商业秘密权利人无须举证商业秘密“不为公众所知悉”，而由被诉侵权人举证证明主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件。

3. 保密措施认定

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第6条列举了认定权利人采取相应的保密措施的六种情形：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的。

以上关于合理保密措施的规定可以从几个角度理解：1. 合理保密措施的目的是为了信息泄露，即要求经营者在采取有关保密措施时在主观上认识到为何采取该措施；2. 根据商业秘密的商业价值等情况采取相应水平的保密措施；3. 保密措施需能起到足以防止涉密信息泄漏的目的。

商业秘密侵权的典型情形是知晓所在公司商业秘密的员工，出走后违背保密条款、竞业禁止协议，自设或加入同类型公司，使用、披露、允许他人使用前司的商业秘密。一般情况下，只要原告公司在被告在职期间制定了具体的保密制度，比如针对客户名单约定了保密条款、竞业限制，客户名单只允许少数管理人接触等即可以证明采取了合理的保密措施，但是当涉及外部不特定侵权人可能反向工程时，原告仍采取常规方法可能达不到保密措施的要求，需要采取更积极的方法。在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案[46]中，思克公司主张保护的技术秘密是产品GTR-7001气体透过率测试仪承载的技术，而被告兰光公司通过“另案诉讼的证据保全拆解了思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪”（实际上是反向工程，“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析”得到产品的技术信息），即使思克公司与员工签署保密合同、对研发车间设置进出限制，与他人拆解测试仪获得技术秘密不具相关性，与应保护的技术秘密载体不具对应性；即使思克公司曾与买方公司签订协议确保技术秘密安全，但无法约束第三人，第三人在市场中购买产品，获得了产品的所有权，可以对产品占有、使用、收益、处分，利用反向工程取得技术秘密并不违约、违法。对于技术秘密可能通过产品测绘、拆卸被暴露的情况，权利人需通过主动的一体化设计，利用特别的组装方式使得拆解会破坏秘密或拆解也无法理解商业秘密。

4. 司法鉴定选择

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第79条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”此规定表明，鉴定意见只针对“查明事实的专门性问题”，是证据的一种，并不代表法律结论。我国最高院法官指出，一项技术是否公开，属于事实问题，可以通过当事人的举证及鉴定进行认定，但是否构成商业秘密，要根据构成要件进行判断，属于法院行使审判权裁决内容，不属于可以当作事实进行鉴定的范围。[47]

技术信息的“非公知性”、“同一性”的认定对专业知识要求很高，权利人、司法机关也经常委托司法鉴定机构帮助明确权利人主张的商业秘密是否不为公众所知悉、被诉侵权信息与主张信息是否实质相同。以“刑事案由-侵犯商业秘密罪”、“判决书”在中国裁判文书网搜索2015-2023年（截止10月10日）结案的案件共82件，剔除其中42个不公开理由的案件，剩余40件，以“鉴定”为关键词搜索到文书35篇，其中22篇包含鉴定意见，可以看出，刑事案件87.5%都进行了司法鉴定，且55%都包含鉴定意见。再以“民事案由-侵害商业秘密纠纷”、“判决书”在裁判文书网搜索同时期内结案的案件共625个，网页只显示前600篇文书，剔除其中96个不公开理由的文书，剩504篇，其中包含“鉴定”的有102篇，可以得出民事案件20%会经过鉴定。其中，民事、刑事案件鉴定内容均集中在非公知性、同一性上。[48]但鉴定意见不代表法律结论，司法鉴定认定该信息是否属于相关领域一般常识或行业惯例、市场中他人是否可以通过观察即可获得、是否经过公开出版或披露，由法院最终裁量信息是否“不为公众所知悉”。

5. 损害赔偿确定

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定了可以参照专利侵权损害赔偿的计算方法计算商业秘密侵权损害赔偿数额，即侵犯商业秘密并且尚未丧失其秘密性的，参照专利来计算，即按照实际损失、侵权获益、使用许可费、法定赔偿依次来计算，当前一种方法无法确定时才能适用下一个计算方法。

在2020年两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》中，首次将贡献率引入到商业秘密条款中，第六条规定：“被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得”。正式发布的《两高解释（三）》没有纳入征求意见稿中第六条，但参考司法实践[49]以及两高解释（三）第五条的“合理利润”表述，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，销售利润可以根据减少量总数乘以合理利润。该条款中的合理利润并不是整个产品的利润，而是要计算该技术秘密在产品中所占的利润，换而言之就是技术秘密的贡献率。从司法解释的立意就可以看出在计算损害赔偿时不应该按照整个产品计算，而应该按照技术信息的价值计算。[50]

在损害赔偿中考虑技术秘点贡献率满足了损害赔偿精细化、科学化的要求，要求在计算“侵权获益”或“实际损失”时，区分出涉案权利“贡献度”。若参照专利案件中相关规定，一方面考虑其他权利产生的利益，另一方面考虑相关技术方案在实现成品利润中的作用。[51]但在司法实践中，是否应在侵犯商业秘密案件中考虑相关技术信息未形成统一意见。[52]

（一）防范方面

商业秘密管理应该首先明确什么是企业的商业秘密，将商业秘密同其他知识产权、公知信息分离出来，第二，设置完备的保密制度，预防商业秘密泄密和侵权行为。

在产品研发、生产过程中，定期开展自查并评估风险，对过程中出现的公共知识、公司自主开发部分、可能侵犯他人商业秘密情形进行区分，对相关的资料留档保存，不仅防止他人侵犯商业秘密，也可以预防侵害他人（员工原任职公司）的商业秘密。

1. 明示商业秘密

每个行业的常识性的公知信息，可以轻易检索到的制作方法、技术图纸、产品配方，或者客户的基本信息、购买能力、产品特点等，都是全行业共享的基础信息，任何从业者都可以获得、使用，不属于商业秘密。企业员工曾受到的专业教育、工作中积累的经验也不属于商业秘密，这些知识已内化成员工的个人素养、专业能力[53]。除以上两类信息之外，企业其他的经营和技术信息[54]都宜明示并作为商业秘密进行管理。

2. 完善保密举措

系统完善保密协议，加大保密措施的软硬件设施投入。对内，同涉密员工签订非笼统的保密协议（竞业协议）、对员工进行保密培训、对不同员工区分密级权限、对保密信息限制知悉范围、对秘密信息设置保密标志或设置密码、代码、对保密设备和秘密载体限制接触、对保密载体设置监控、切断离职员工同秘密接触可能；对外，同授权使用秘密方签订保密协议、约定买卖涉密产品不等同技术秘密转让、加大不特定人反向工程难度。法律对企业采取保密措施的程度不给予苛刻的要求，只需达到为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，并在正常情况下能够达到防止被泄漏的防范程度即可。

3. 严防离职员工不当利用公司机密

员工离职后创建经营范围相同的公司，直接、间接利用前司经营、技术秘密产生的侵权案件占据了侵害商业秘密纠纷的“半壁江山”，企业应对思路可以归纳为：1. 对企业涉密信息系统采取严格管理，对查看、存储、更改、调取设置不同密级，高级别的操作权限仅对企业管理人开放；2. 与知晓重要商业秘密的离职员工签订有效的竞业禁止协议，要求在离职后一定时间内不在竞争公司任职、继续受到保密协议约束；3. 同掌握机密的员工签订保密协议，约定违约损害赔偿金额，科普侵害企业商业秘密可能产生高额赔偿、可能构成侵害商业秘密罪等严重后果。

4. 防范许可使用中泄密

除了提防商业秘密从企业内部泄漏，企业也应注意在将技术机密授权外部人使用时产生的泄漏风险。例如，某企业开发了互联网手机操作系统，在项目开发初期同投融资信息平台合作，要求对方向市场资金方发布项目介绍、寻找投资机会时，将项目具体内容（目标行业、融资意象、项目成果）提供给平台，但两方仅约定将项目信息定制成专题邮件推送给资金方，忽略了“备注”中特别约定平台将赠送“重点项目推荐名额”的含义，也未与平台沟通商业秘密涉及范围及融资平台的保密义务，后平台不仅将前述信息以专题邮件形式发布给有关资金方，还通过网站向公众发布，使项目泄漏给其他开发方，失去了一定的市场发展空间。在寻找投融资时，企业应采取措施向投资人精准投放项目信息或对机密信息模糊概括，避免被市场中竞争者知晓而失去竞争优势。另外，除了许可前期明确使用范围，也应重视许可期限结束后，机密的安全退出方式。某饲料公司曾原创性地发现胍基乙酸在动物营养中作用并研发出生产工艺，为了扩大规模，将生产工艺、加工产品的质量要求提供给A公司，委托A公司加工生产。两公司仅约定了生产期间的保密义务，约定了“合同期限和保密期限”，未约定“使用期限”，根据法律规定[55]，当事人对使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人使用技术秘密不受期限限制，在保密期限终止后，A公司自己使用、许可他人使用是否侵权处于未知，应“根据双方签订合同的目的、双方的权利义务、合同对价、合同履行情况、商业惯例及诚信原则等，综合判断保密期限届满后，被许可人是否可以许可他人使用、披露相关商业秘密。”

在企业将开发的项目信息、科技产品、制作工艺在与他人合作开发、委托加工、寻找投融资时，应明确合作方对机密内容的使用权限和使用期限，在许可使用合同中应预先约定被授权方获得所有权或使用权、接触信息的工作人员、是否有权向第三人泄漏、信息使用的地域、场所、范围；在委托加工时，明确被委托方应严格控制生产技术与相关数据以防外泄、不得对技术秘密私自申请知识产权、限制产品流通范围，甚至要求被许可方在合作期间及结束后一定时间仍对生产资料予以保密，以防企业在机密信息意外泄漏时失去竞争优势或机密公之于众后无法作为商业秘密维权。

（二）诉讼技巧

1. 巧取密点

商业秘密的密点是权利人维权的基础，密点的范围有较大弹性，可能是整个技术方案，也可能是其中的某个步骤，密点的确定会影响商业秘密是否符合秘密性的构成要件，也会影响被控侵权人所使用的信息是否和权利人主张的商业秘密实质相同。另外，密点的数量越多，可以提高被告构成侵权可能性，但也给权利人造成了更大的举证压力。实践中，权利人若希望尽量扩大保护范围，在诉讼初期可以概括地圈定商业秘密，并在诉讼过程中调整主张。

2. 善用保全

商业秘密具有“一经公开便永远丧失”的特点，因此追求事后损害赔偿无法达到保护商业秘密的目的，而采取诉前行为保全，可以及时给予权利人救济。比如，在他人试图或已经采取不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人主张的商业秘密，不采取行为保全措施会致使当事人其他损害的，或者将会导致权利人合法利益受到难以弥补损害的，可以申请法院采取行为保全[56]。

3. 活用鉴定

侵犯商业秘密案件中司法鉴定主要有两类，一是鉴定权利人的技术信息立案前是否属于非公知信息，即秘密性鉴定；二是鉴定权利人的技术信息与被控侵权信息是否实质性相同，即同一性鉴定。其中，秘密性鉴定流程分为以下几个步骤[57]：（1）密点陈述，密点必须具体化，分解到最小单元；（2）委托检索机构对主张的技术密点补充检索、技术查新；（3）排除属于一般常识、产品结构简单组合、已被公开披露、可以从公开渠道获得的信息；（4）对容易获得的分析：分析权利人商业秘密形成；分析涉案侵权人获取商业秘密的难易程度。（5）形成最终鉴定意见。同一性鉴定通常技术性强、数据分析量大。[58]例如，涉及计算机源代码的商业秘密案件，计算机软件通常涉及数据导入、分析与输出等多环节，需要对大量的源代码、数据库表结构等技术信息进行比对。

对于商业秘密的鉴定，要考虑鉴定主体适格性（要查阅省级人民政府司法行政部门的鉴定机构公告、最高人民法院公布的《人民法院司法鉴定人名册》）、鉴定材料客观性、鉴定方法合理性（暂无国家、行业标准，需参考多数鉴定机构认可的方法）。

4. 力促举证倒置

权利人应首先明确请求保护的秘密点，完成对采取合理保密措施、信息带来竞争优势、不为公众所示知悉的举证责任，在证明被告“接触”使用了相同信息之后，否定被告对上述条件的反驳，即可实现举证责任倒置。在深圳市智搜信息技术有限公司诉光速蜗牛（深圳）智能有限公司等侵犯商业秘密纠纷案[59]中，原告请求保护某种为实现精准推荐的搜索算法，证明采取合理保护措施、信息带来竞争优势、被告研发成员与原告相同，根据被告提交给第三方的创新项目书主张算法实质相同，在被告抗辩涉案算法所使用的单个技术为公开信息，不构成秘密性时，强调原告对解决特定运算选择了特定的某几种算法、对算法进行了选择优化、对各模型之间排除相互妨碍，仍具有秘密性，成功将举证责任转移给被告。