一、刑事辩护：单位行贿罪的调整加重了民营企业的主体责任

新修正案第七条与原刑法法条对比如下：

在修正案调整前，单位行贿行为虽然与个人行贿行为都属于行贿类型的犯罪，在客观构成要件上也具有高度一致性，但两罪却在量刑上存在较大差距。根据刑法第三百九十三条的规定：犯单位行贿罪，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役、并处罚金。而对比个人行贿罪，据刑法第三百九十条的规定，则个人需要处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

因此，即便是完全相同的涉案金额，实践中，单位行贿罪的最终量刑都要比行贿罪轻。从而向单位行贿罪靠拢成为了行受贿类型案件在刑事辩护中的重要辩护方向，用轻罪辩护来换取量刑上的降低。但在新修正案调整后，单位行贿犯罪的最高刑罚提高到了十年，与调整后的行贿罪在前两档量刑上已经保持一致。

当然，以单位行贿罪作为案件辩护的突破方仍具有策略价值。一方面，虽然在较轻的两档量刑上已经保持一致，但单位行贿罪和行贿罪在立案追溯标准上仍有差距。对于单位行贿犯罪而言，根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，单位行贿罪立案标准为：涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、单位行贿数额在二十万元以上的；2、单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有加重情节。相较之下，个人行贿犯罪的立案追诉标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，则是：行贿数额在三万元以上，或行贿数额在一万元以上不满三万元，但具有加重情节。若涉案金额在二十万元以下，论证应当构成单位犯罪的辩护策略仍具有罪与非罪的差异。另一方面，如上所述，由于单位行贿罪的法定最高刑在调整后依旧低于行贿罪，因此对于涉案金额相对畸高的案件，以单位行贿罪作为辩护方向也可以换取更轻缓的处罚。

此外，单位行贿行为由于主体的复杂性，在辩护空间上实多于个人行贿行为。在湖南省某单位行贿一案二审刑事案件【（2019）湘31刑终66号】中，原审判决认定甲公司、乙资产评估事务所及丙会计师事务所联合为谋取不正当利益而给国家工作人员财物，共计76.1万元，其行为构成单位行贿罪。本案的特殊之处在于三家单位虽经营类型不一，但背后均由同一自然人丁某实际控制，原审法院由此认定三家单位共同构成单位行贿罪，应予判处。但在二审过程中，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院则提出，客观事实可以认定实际控制人丁某的确为单位牟利而施行贿赂行为，应予认定构成单位行贿罪。就涉案单位是否共同承担责任方面，丁某等人向国家工作人员送钱均系在涉案单位获利后才实施，故丁某等人送钱时虽未明确所代表的单位，但根据主客观相一致的原则，只能认定为代表与受贿人所在单位实际发生业务关系的涉案单位实施，由此二审判决只确定了甲公司的刑事责任。本案正体现了单位集体意志决策上的判断问题，与个人行贿行为形成了显著差异，体现了以论证构成单位行贿行为进行辩护的价值。

二、刑事控告：可选罪名增加提升了民营企业追索财产损失的可能

考虑到单位性质的不同，刑法对于国有企业、上市企业等单位进行了更为严密的保护，在新修正案推出以前，国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等罪名均不适用于民营企业。罪名的限制导致部分民营企业此前即便面临员工存在的明显舞弊行为，亦无法将其绳之以法，财产追索比例低下。

以较为典型的为亲友非法牟利的行为来论述，刑法第一百六十六条为亲友非法牟利罪规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失或者特别重大损失的，才可能构成犯罪，对主体要求非常严格。与之对应的，在民营企业担任重要职位的行为人，如果利用职务便利，为亲友非法牟利，但自己未与亲友约定或者参与利益分成的，可能不构成犯罪。作为损害单位利益的行为，单位只能根据规章制度或者员工手册对其进行相应处罚，或者提起民事诉讼。对于此类情况，新修正案推出前只有在极为特定的情况下才构成犯罪。例如，行为人与亲友商议谋划后，在单位并未收到商品或者合同约定的服务内容的前提下就支付了全部对价，而是转而由行为人占有该服务或者对价的，才可能构成职务侵占罪。

从构成要件来分析，职务侵占罪要求行为人以非法占有为主观目的，且要求行为人将属于公司的财物非法据为己有。对于为亲友牟利的行为，由于行为人并未在事先与亲友确定所占据的公司财物的分配比例，最终行为人也没有自行占有的，则难以构成职务侵占罪。行为人完全可以以此种斡旋的方式损害公司利益，致使民营企业的资产流失。

无独有偶，非法经营同类营业的行为，同样是相当高频的侵害公司利益的行为，尤其是处于增长期又希望将业务版图扩张到全国的中大型公司。但对于此类行为，以刑事控告作为维权手段时却往往因难以找到契合的罪名而阻力重重。

以定向提供某服务内容为主营业务的甲公司为例，其公司总部位于我国某超大型城市，鉴于业务增长的需要和公司发展的战略布局，甲公司意图将子公司分别设立在远离公司总部的多座二三线城市，并以此争取更多当地的业务，并形成区域合力。在开设新公司的过程中，为了使得子公司快速进入稳定运行的状态，甲公司选择在子公司当地选择成熟的技术人员进行合作，由该技术人员作为公司负责人，组建团队作为子公司的技术骨干，再由总部提供部分行政支持人员。在子公司正常运行一段时候后，该子公司负责人成立另一家与甲公司经营业务完全一致的当地公司乙，将甲公司在当地的合作项目转移到乙公司，由乙公司承接相关项目，致使甲公司原有客户大量流失，造成重大经济损失。由于甲公司并非国有公司，甲公司总部无法以非法经营同类营业罪追究该负责人的刑事责任，只得转而选择以职务侵占罪提起刑事控告。

然而上述行为并不严格符合职务侵占的构成要件。一方面，长期稳定的商业合作关系是否属于公司资产在司法实践中并无定论，甚至在民事判决中，谋取属于公司的商业机会并不必然直接需要承担赔偿责任。在刑事控告中，由于商业机会的不稳定性，即便长期合作的商业伙伴也可以自由转变自己的想法， 选择解除合作关系而与其他公司合作，由于该案行为人还兼具子公司负责人的身份，更是让转变合作对象的行为难以归因。在实际案例中，甲某、乙某职务侵占一审刑事案件【（2016）浙0191刑初248号】的判决书中，法官便认定因为丙公司与被告人甲某控制的丁公司之间的交易并非确定系被害公司必得收益，故被告人甲某的丁公司与丙公司交易而获得利益的行为不属职务侵占行为，仅属非法经营同类营业行为，因被告人甲某尚不符合该罪主体要件，系法无明文规定不为罪。一审法院认定商业交易的机会具有很强的随机性，并不确定，不符合财物的一般法律定义，无法认定为公司确定所有财产。在此观点之下，由于商业机会并不属于公司资产，自然侵占转移的行为也不会构成职务侵占罪。同时因为涉案公司并非国有公司、上市公司，相关行为人得以免于刑事追究。

因而，此类案件在新修正案出台前难以确定合适的形式控告罪名，使得相关民营企业的财产追索困难。在新修正案实施后，对于非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售单位资产的行为有个更为明确的适法途径，民营企业并不再需要寻找财产线索，以刑事控告对其权利和资产形成保护将更为便捷。

三、合规：形成规范的反舞弊合规治理体系刻不容缓

《2022年度全球舞弊调查报告》明确表示，各类舞弊防控手段，对于降低舞弊带来的经济损失，以及更快的发现舞弊的发生，都有非常明显的效果。从案件成因的角度来分析，29%的内部舞弊案件是由于缺乏内部管理控制体系带来的，同时还有20%的案件则是因为企业内部的合规制度只流于纸面而并未真正发挥效果。统计数据显示，81%的受害单位在舞弊发生后便修改了反舞弊控制，其中75%的组织增加了管理层复核流程；64%的组织增加了主动数据监控与分析的使用。当下，已经有越来越多的企业正在开始为刑事风险设立合规防线。

首先，对于未涉及刑事风险的企业来说，反舞弊合规体系最大的价值在于避免公司因此遭受经济损失。无论是形式主义的规范文件还是依靠员工个人的品行操守，都不能确保公司不会发生舞弊事件，而相关案件一旦发生就会给公司带来极大的经济损失。《2022年度全球舞弊调查报告》，舞弊带给企业直接损失的中位数是14万美元（对于亚洲国家，中位数近20万美元），超过两成的案例导致100万美元以上的直接损失。在相关案件发生之后再进行保护、弥补、赔偿本质上都是不经济的选择。而对于正处于刑事合规整改的企业来说，无论案件发生的原因是否涉及内部腐败，反舞弊合规都是其中不可缺少的一项专项合规整改制度，是合规整改全面性的重要体现。对于需要与政府部门进行合作的公司则案发风险更高，应该予以设置更严格的内部管理控制体系。

其次，反舞弊体系可以避免公司陷于刑事风险。一方面，反舞弊合规治理体系可以隔绝员工个人的舞弊行为上升到单位意志层面。成熟且完善的反舞弊专项合规体系应当包括制度文件、实施细节、培训宣讲、情景分析、定期考核、临时抽查等多个环节，这不仅体现了公司分多层次多维度地向员工宣告公司内部廉洁的重要性，更代表了公司已经“尽其所能”地避免舞弊事件的发生。如果在这样的环境之下还有员工以身试法，公司也可以凭有效运行的合规体系作为抗辩，避免因员工个人行为而承担公司责任。另一方面，新修正案大大提高为了单位行贿罪的惩处力度，对于公司而言，也应当避免为了追求经济发展而忽略刑事风险。以完善的合规制度限制“公司决策一言堂”、“经济支出行为缺少审批”、“内部合同管理混乱”等单位行贿罪案件发生的核心管理问题，可以避免公司进行过于冒险的决策，防止犯罪行为的发生。

最后，反舞弊合规体系的搭建不仅是《刑法修正案（十二）》的要求，更是对国家贯彻落实从严惩治行贿犯罪的呼应，是企业走向国际合作的前提。近年来，美国正逐步扩大其《反海外腐败法》的适用范围，并针对美国海内外的商业腐败行为加强执法力度。我国企业面临的合规整改要求和合规处罚风险也正在不断加剧。为应对此种风险，我国企业如果希望与FCPA影响下的涉美公司进行跨国合作，势必需要完善内部合规治理、强化合规意识。

四、小结

新修正案将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，民营企业内部人员具有上述相应行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任，进一步加大了对民营企业自有资产和企业家的保护。同时新修正案对于单位行贿罪的惩治力度调整也代表了国家对行受贿案件的一视同仁、绝不姑息，民营企业势必需要加强内部治理能力，杜绝舞弊事件的发生。对于民营企业而言，新修正案出台的当下，是正视内部治理问题，填补合规漏洞的绝佳时机。

注释：

[1] 原文请见ACFE官方网站：https://legacy.acfe.com/report-to-the-nations/2022/?_ga=2.176234533.1625314489.1690515181-1078617237.1690515181