一、哪些“贷款人”提供的贷款属于发改委监管的外债贷款？

关于哪些“贷款人”提供的贷款属于发改委监管的外债贷款的问题，2044号文和《办法》仅是在定义“外债”和“中长期外债”时使用了“向境外举借”这一限定用语，并未给出进一步阐释。因此，从文义上解释，所有境外主体提供的贷款均属于发改委监管下的外债贷款。

根据我们的观察，境内企业从境外银行或非银行金融机构借取的贷款属于发改委监管下的外债贷款，这在实务中很少有疑问。实务中存在疑问或一些企业希望寻找解释空间的是，境内企业从境外非金融主体（包括境外法人股东、个人股东或实际控制人、其他非金融主体等）借取的贷款是否属于发改委监管下的外债贷款？发改委于2021年8月24日公示的关于2044号文常见问题解答中，对这一问题给出肯定的答复。由此可以看出，就2044号文下的中长期外债的备案而言，发改委认为境内企业从境外企业（包括境外股东、境外子公司）借入的贷款也属于发改委监管下的外债贷款，但未能明确境内企业从境外自然人借入的贷款是否也属于发改委监管下的外债贷款。

我们尝试从2044号文定义“外债”时使用的“国际商业贷款”这一用语来做一点解析。2044号文第一条第(一)款规定：“本通知所称外债，是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等”，并相应解读《办法》定义“中长期外债”时使用的“商业贷款”的内涵。从我国跨境融资监管机关颁布的其他相关法规来看，“国际商业贷款”是一个常见的用语，发改委于2015年颁布的《国家发展改革委关于扩大中长期国际商业贷款管理改革试点的通知》（发改外资〔2015〕223号），以及国家外汇管理局经中国人民银行批准于1991年颁布并于1997年修订的《境内机构借用国际商业贷款管理办法》，均使用了“国际商业贷款”这一用语，且对“国际商业贷款”给出了定义。其中，《国家发展改革委关于扩大中长期国际商业贷款管理改革试点的通知》第一条规定：“本通知所称国际商业贷款，是指境内企业以商业性条件，向非居民筹借的、以本外币表示的1年期以上债务。包括境外银行及非银行金融机构贷款、境外企业及其它非金融机构贷款、境外自然人贷款、国际融资租赁等，不包括境外发行本外币债券。”《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第二条规定：“本办法所称 ‘ 国际商业贷款 ’ 是指境内机构向中国境外的金融机构、企业、个人或者其他经济组织以及在中国境内的外资金融机构筹借的，以外国贷币承担契约性偿还义务的款项。”

从上述法规可以看出，无论是发改委体系还是外管局体系，传统上均认为“国际商业贷款”既包括境内企业从境外银行或非银行金融机构借取的贷款，也包括境内企业从境外非金融机构或境外自然人借取的贷款。

虽然《办法》第二条关于“中长期外债”的定义并未延续使用2044号文使用的“国际商业贷款”，而改为使用“商业贷款”，但2044号文使用的“国际”一词应当不是用来区分“境外金融机构”和“境外非金融机构/自然人”的，因此《办法》使用的“商业贷款”一词的内涵应该是与2044号文所使用的“国际商业贷款”一脉相承。《办法》中不再延用“国际”一词，可能是因为《办法》第二条的定义中已经有了“向境外举借”这一限定用语，无需再使用“国际”一词，这样显得更加科学清晰。基于此，我们认为，境内企业从境外非金融机构或境外自然人借取的贷款应当属于《办法》项下的“商业贷款”，需要办理发改委外债审核登记，除非发改委另行颁布文件或指引来限缩《办法》项下的“商业贷款”的内涵。

二、哪些“借款人”借取的贷款属于发改委监管的外债贷款？

关于哪些“借款人”借取的贷款属于发改委监管的外债贷款的问题，实务中对于“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”作为借款人借取的贷款属于被监管范围一般不存在疑问，存在疑问的主要是红筹VIE架构企业作为借款人借取的贷款是否属于发改委监管的外债范围？这一问题实际经历了一个从不明确到逐渐明确的变迁过程：

（1）从国家发改委2015年9月颁布的2044号文的条款原文来看，只有境内企业及其控制的境外企业或分支机构的中长期外债，才需要到发改委备案登记；

（2）2020年2月，发改委公布了《企业发行外债备案登记常见问题解答》，要求“境内自然人控制的境外企业发行外债需要办理备案登记手续”；

（3）2020年10月，发改委更新了《企业发行外债备案登记常见问题解答》，删掉了“境内自然人控制的境外企业发行外债需要办理备案登记手续”的说法。实务中有机构将其解读为发改委改变了之前的观点，不再要求境内自然人控制的境外企业发行外债办理备案登记手续；

（4）2021年8月24日，发改委再次更新了《企业发行外债备案登记常见问题解答》，明确了：红筹架构企业的中长期外债需要办理外债备案登记。

关于“红筹架构”的定义，发改委进一步答复道：“请企业根据主要资产、主营业务等有关情况，结合公司法务和律所出具的法律意见书自行判断是否属于红筹架构。如对有关情形仍不能确定，建议就具体项目向我委进行咨询。”但截至目前，并无统一法律、法规定义什么是“红筹架构”。

本次最新颁布的《办法》并未直接使用“红筹架构的企业发行中长期外债”这类描述，而是在第三十三条使用了“境内企业间接在境外借用外债”的描述。《办法》第三十三条规定：“境内企业间接在境外借用外债适用本办法。本办法所称境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。”

由此可以看出，《办法》在界定“间接发债”时采用了比发改委问答中使用的“红筹架构”更为明确的表述：《办法》的表述为“主要经营活动在境内的企业”，发改委问答的表述为“企业根据主要资产、主营业务等有关情况，结合公司法务和律所出具的法律意见书自行判断是否属于红筹架构”。《办法》第三十三条的这一最新表述方式接近于现行有效的上市相关法律法规中对于“红筹企业”的定义，《国务院办公厅转发<证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见>的通知》（ [国办发〔2018〕21号]）规定：“红筹企业，是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业”。

需要注意的是，《办法》并未明确何谓“主要经营活动在境内”。在发改委对此给出明确指引前，我们建议可以参考《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》第三条的下述描述来判断企业是否属于“主要经营活动在境内”：“境内企业境外间接发行上市的认定，应当遵循实质重于形式的原则；发行人符合下列情形的，认定为境内企业境外间接发行上市：（一）境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或净资产，占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过 50%；（二）负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展。”

三、何种期限的贷款属于发改委监管的中长期外债贷款？

关于债务期限问题，《办法》规定得非常明确，即中长期外债是指1年期（不含）以上外债。但实务中对于“贷款展期”、“再融资贷款”、“循环贷款”等特定情形下如何界定“1年期以上”仍存在一定疑问。《办法》并未对该等细节作出规定。发改委有关负责同志就《办法》答记者问时也表示，发改委后续将通过政务服务平台发布与《办法》相配套的办事指南和常见问题解答，提高外债审核登记工作的透明度。

在发改委就《办法》发布相关办事指南和问题解答前，本文尝试从实务经验以及发改委对2044号文同类问题的解答出发，就如何处理《办法》下遇到的相关问题给出一些解析。

关于贷款展期：根据我们的观察，一些融资项目中采取了“初始期限1年+展期1年选择权”的贷款期限安排。实务中一些机构曾认为，如果在该类安排确实具备合理的商业诉求，且考虑到展期前的贷款期限并未超过1年，则理论上并不构成发改委监管的中长期外债。但是，发改委在2021年选登的关于“企业借入外债后办理展期是否需备案”问题的答复中明确指出，展期后总借款期限超过一年，需在展期前45个工作日内向发改委提出外债备案登记申请（该问答原文如下）。考虑到《办法》是2044号文的延续性新规，在发改委后续就《办法》公布新的指南或解答以澄清相关问题前，银行和企业应重点参考发改委就2044号文选登的该问答中的意见。

关于再融资贷款：对于需要进行新贷款的重新发放和旧贷款的实际偿付（简称“借新还旧”）、且新旧贷款期限均不超过1年的再融资而言，由于新旧贷款在法律性质上属于两笔独立的贷款，且其贷款期限均不超过1年，实务中一般认为该两笔贷款不属于发改委监管的中长期外债。实务中存在一定疑问的是，一些贷款交易中设计的贷款滚转（roll-over）情形下如何计算贷款的期限？据我们的观察，贷款滚转（roll-over）是一种笼统的描述，实际可能有两种情形：“借新还旧” 和 “直接展期”。对于“借新还旧”类贷款滚转（roll-over）而言，如前文所述，“借新还旧”的新旧贷款在法律性质上属于两笔独立的贷款，只要两笔贷款的期限均不超过1年，则一般不属于发改委监管的中长期外债。但对于“直接展期”类贷款滚转（roll-over）而言，由于新旧贷款滚转（roll-over）时不进行新贷款的重新发放和旧贷款的实际偿付，则新旧贷款的期限很可能被认定为需要合并计算，如果总贷款期限超过1年，则属于发改委监管的中长期外债范围。

关于循环贷款：根据我们的观察，就可循环提取的外债贷款而言，如果借款人有权提取的授信额度的整体期限为1年期以内，且每次提取的贷款期限也在1年期以内的，实务中一般不会认为其属于发改委监管的中长期外债。反之，在借款人有权提取的授信额度内，如果任何一次提取的贷款期限可超过1年期，则一般认为构成发改委监管的中长期外债。实务中存在一定疑问的是，贷款人向借款人提供的授信额度的整体期限为1年期以上，但该授信额度项下提取的每笔贷款的还款期限均不超过1年，是否构成中长期外债？发改委在2020年10月及2021年8月就2044号文公示的常见问题解答中明确指出，授信额度的整体期限为1年期以上、但授信额度项下提取的每笔贷款的还款期限均不超过1年的外债贷款，仍然需要办理外债备案登记。在发改委后续就《办法》公布指南或解答以澄清该问题前，我们建议银行和企业重点参考发改委就2044号文公示的该问题解答中的意见。

四、总结

此次《办法》对“中长期外债”的定义相较于2044号文的相关条款更加科学清晰，同时将“红筹架构的企业借用中长期外债”进一步归纳为“境内企业间接在境外借用外债”，无疑能够帮助银行和企业更好地判断和开展中长期外债业务。但另一方面可以看出，自2044号文施行到此次《办法》颁布，发改委对中长期外债的监管要求在总体上呈现出趋严的态势，相关机构需要给予更多关注。

本文从贷款融资业务角度对《办法》做了专题解析，关于《办法》中涉及的借用外债主体资质、外债用途的正负面清单、审核登记的流程、外债的事中和事后管理、境外债券发行的监管要求、中介机构责任等方面的解析，请参考我们就《办法》已推出的如下文章及后续文章。