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8月1日起施行!——新反垄断法修订要点速览
2022年06月27日刘淑珺 | 任清 | 李娜 | 刘晓钰

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“现行法”)自2008年8月1日生效后迎来了首次“大修”。2021年10月23日,《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(以下简称“一审稿”)经第十三届全国人大常委会第三十一次会议审议后向社会公布;在吸收了社会各界及专家的意见后,第十三届全国人大常委会第三十五次会议于2022年6月24日表决通过关于修改反垄断法的决定(以下简称“新法”),自2022年8月1日起施行。

 

新法的修改要点如下,对企业反垄断合规提出了多方面的新要求。

 

  1. 新增“安全港”制度
  2. 完善纵向垄断协议的认定
  3. 新增对垄断协议组织者和帮助者的规定
  4. 明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则
  5. 新增对“掐尖并购”的调查、处理程序
  6. 新增经营者集中审查“停钟”制度
  7. 建立经营者集中分类分级审查制度及加强对涉及国计民生的重要领域的经营者集中的审查
  8. 加强对违法行为的处罚力度
  9. 其他修改点

 

以下我们将从企业开展反垄断合规工作的实务角度出发,结合新法与现行法、一审稿的规定比较(点击最下方“相关下载”,查看现行法与一审稿及新法对照版),对新反垄断法的修改要点进行梳理和简评。

 

一、新增“安全港”制度

 

新法第十八条第三款新增了“安全港”制度:对于经营者与交易相对人达成的垄断协议,经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的,不予禁止。

 

环球简析:

  • 新法在一审稿基础上对“安全港”制度做了完善。新法的规定与一审稿相比,首先明确了安全港仅适用于纵向垄断协议,而不适用横向垄断协议及轴辐协议。相比一审稿的另一变化是:一审稿规定,即使经营者的市场份额低于执法机构所规定的标准,但如果有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的,仍然认定为垄断协议;而新法则规定,除了经营者的市场份额需低于执法机构所规定的标准外,还应该符合执法机构规定的其他条件。

  • “安全港”是指满足一定前提条件的协议,即可排除它们存在竞争损害或者无需评估具体市场情况即可认定其合法的规则。“安全港”制度是为满足一定条件的限制竞争协议提供反垄断豁免。[1]该制度在提高执法效率的同时,也为企业预判自身行为的后果提供了更明确的预期,有利于降低企业的合规成本,促进中小企业的发展。

  • 现行法中没有相关“安全港”制度,但在现行的部门规章、反垄断指南等文件[2]中已经设定了基于一定市场份额的“安全港”制度。然而,由于指南本身没有强制法律效力,仅具有指导意义,因此,《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第5条也就成为迄今为止唯一具有强制法律效力的生效安全港制度。

  • 新法中设置了有关安全港制度的原则性条款,为反垄断执法机构设定安全港制度确立了足够的上位法依据。新法建立的“安全港”制度主要从市场份额角度进行考虑,而执法机构规定的市场份额标准之高低(是否会基本沿用现行规章、指南中的标准),以及规定的其他条件具体包括哪些,仍有待跟进观察。

  • 需要注意的是,市场份额的计算以相关市场的界定为前提,因此在认定某一垄断协议是否适用“安全港”制度时,相关市场界定是非常重要的一环。从企业合规的角度来看,企业需要注意事先分析、准确理解和掌握自身业务所处的相关市场以及自身的市场份额,并进行动态化评估,以便为企业的反垄断合规策略提供可靠的依据。

二、完善纵向垄断协议的认定

 

新法第十八条第二款明确对于固定转售价格或限定最低转售价格的纵向垄断协议,只要“经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止”。

 

环球简析:

  • 新法沿用了一审稿中对纵向垄断协议认定的规定。

  • 当下的反垄断法实践和理论,对纵向协议越来越倾向于采取更为谨慎的态度,其基础就在于对纵向协议的竞争分析[3],即需要明确纵向协议的反竞争效果。

  • 新法对于转售价格维持(RPM)的纵向协议的认定,一定程度上中和了所谓“本身违法原则”与“合理分析原则”,即,对于RPM行为,一般推定为具有排除、限制竞争的效果(反垄断执法机构无需证明协议具有排除、限制竞争效果),但是,若经营者能够证明该行为并不具有排除、限制竞争的效果,则不予禁止。

  • 未来反垄断执法机构可能会在RPM案件的执法中更多地考虑和听取经营者有关不具有排除、限制竞争效果的陈述和抗辩。但需要注意的是,根据新法的规定,上述不具有反竞争效果的举证责任由经营者一方承担。对于经营者成功证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的判断标准,新法没有给出进一步的指导,有待后续的立法和执法予以明确。从目前为止的执法实践来看,即使经营者的市场份额较低,想要就此实现成功举证也可能面临较多的困难和挑战。

三、新增对垄断协议组织者和帮助者的规定

 

新法第十九条新增了对“垄断协议组织者和帮助者”的规定:经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。

 

环球简析:

  • 新法沿用了一审稿中对垄断协议组织者和帮助者的规定。

  • 现行法中,仅对行业协会作为垄断协议的组织者作出了规定,对非行业协会的其他经营者组织、帮助垄断协议的行为难以规制。在此背景下,《关于平台经济领域的反垄断指南》(国反垄发〔2021〕1号,以下简称“《平台指南》”)的第八条[4]率先规定了平台经济领域的轴辐协议,但是该规定作为一部指南中的内容并不具有强制性法律效力,且主要适用于平台经济领域。

  • 本条的适用范围广泛,除了可以适用于“轴辐协议”[5]的轴心、卡特尔管理平台,甚至可以适用于纵向垄断协议的组织和帮助者。

  • “轴辐协议”中,辐条的横向竞争者需为轴辐协议负责,可以根据横向垄断协议进行规制,但与一般的横向垄断协议不同,辐条之间没有直接的意思联络,而是通过轴心形成横向共谋,且轴心主体的责任需根据其身份差异及其在轴辐协议中的作用大小而有所区别。这些正是专门规制轴辐协议的意义所在。

  • 需要注意的是,对于如何界定“组织”、“提供实质性帮助”行为有待进一步解释,在实践中,对于如何判断某行为或安排达到组织、提供实质性帮助的程度尚存在不确定性。

  • 轴辐协议的达成不仅在平台经济领域,在其他经济领域也很常见。尤其是,通过经销渠道开展非自营销售业务的企业(厂家、总经销商等),经常通过组织召开经销商大会、发布统一价格政策等方式开展品牌渠道的管理工作,在此过程中存在较高的轴辐协议风险。上游厂家、总经销商等需要高度谨慎注意,避免成为垄断协议的“组织、帮助者”。

四、明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则

 

新法对平台经济领域的具体规定有如下两处:

  • 总则部分(第九条):经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。

  • 滥用市场支配地位部分(第二十二条):具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。

环球简析:

  • 新法基本沿用一审稿中关于平台经济领域的相关规定(仅做了表述上的修改完善)。

  • 现行法中没有关于互联网领域经营者具有市场支配地位的认定要素的相关规定,但在《电子商务法》(自2019年1月1日起施行)第二十二条、《禁止滥用市场支配暂行规定》(国家市场监督管理总局令第11号、第55号,2022年3月24日最新修订,自2022年5月1日起施行,以下简称“《禁止滥用规定》”)第十一条以及《平台指南》第十一条对此均有所涉及[6]。同时,国家市场监督管理总局公布的有关平台滥用市场支配地位的案件中含有关于如何进行认定的详细论证,反映了执法思路。

  • 随着国家对平台领域反垄断的重视,无论是平台行业巨头、还是平台行业的中小企业、平台企业的交易相对方,都需要加强反垄断合规审查,提高反垄断合规意识。

五、新增对“掐尖并购”的调查、处理程序

 

新法第二十六条第二、三款新增对“掐尖并购”的调查、处理程序:经营者集中未达到国务院规定的申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报,经营者未依照规定进行申报的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

 

环球简析:

  • 新法在一审稿的基础上对掐尖并购的调查、处理程序做了进一步的规定:即,对于有证据显示具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,一审稿规定了由反垄断执法机构直接进行调查;而新法中,在调查之前先给予经营者进行申报的机会,如果经营者未申报的才进行调查。

  • 现行法中没有对其进行规制。不过,在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条、《经营者集中审查暂行规定》第六条、《平台指南》第十九条等条款中均已经对“掐尖并购”作出了规定。

  • 我们理解,此处的“依法进行调查”将适用第六章“对涉嫌垄断行为的调查”的规定,包括反垄断执法机构的调查措施、经营者的配合义务等。

  • 这一新增条款提醒企业,对于未达到申报标准的经营者集中(例如,在收购初创企业股权并取得其单独控制权的交易中,初创企业的营业额未达到申报标准,但其在相关市场的市场份额很高,或者收购方与其在相关市场的市场份额之和很高),也应考虑聘请反垄断律师对该集中是否会排除、限制竞争进行内部评估,以避免发生交易完成后被责令“恢复原状”等不利后果,并可考虑在交易文件中增加相关条款。

六、新增经营者集中审查“停钟”制度

 

新法第三十二条引入了“停钟”制度,规定在三种情形下,经营者集中的审查期限可以中止计算,分别是:(一)经营者未按照规定提交文件、资料,导致审查工作无法进行;(二)出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实,不经核实将导致审查工作无法进行;(三)需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估,且经营者提出中止请求。

 

环球简析:

  • 新法基本沿用了一审稿中对“停钟”制度的规定(除了一些表述的修改:“需要进行核实”改为“不经核实将导致审查工作无法进行”;“经营者同意”改为“经营者提出中止请求”)。

  • “停钟”制度引入后,经营者应当更加重视申报文件、资料的质量和效率,以争取快速获得批准。在拟订交易时间表包括交易文件中的相关条款时也应将可能发生“停钟”情形适当考虑在内。

 

七、建立经营者集中分类分级审查制度及加强对涉及国计民生的重要领域的经营者集中的审查

 

新法第三十七条规定:“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度,依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查,提高审查质量和效率。”

 

环球简析:

  • 与一审稿相比,新法新增了经营者集中分类分级审查制度,并将经营者集中审查的重要领域从“民生、金融、科技、媒体等领域”改为了“涉及国计民生等重要领域”,涵盖面更宽。

  • 在《关于加快建设全国统一大市场的意见》中明确提出了“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”、以及“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查。”

  • 新增分类分级审查制度,一方面有助于提高执法机构审查效率,节省企业交易时间,降低制度性交易成本,另一方面有助于执法资源聚焦于国计民生等重要领域的经营者集中。我们理解,分类分级审查制度涵盖了现有的将经营者集中申报案件分为简易案件和非简易案件的制度,但不限于此。经营者集中怎么分类、如何分级[7]、审查程序和审查标准有何差异等问题还有待进一步明确。

八、加强对违法行为的处罚力度

 

新法大幅强化处罚力度,尤其是新增对达成垄断协议负有个人责任的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的罚则、大幅提高对违法实施经营者集中的罚款、建立加倍处罚制度、增设刑事责任专条等广受关注。

  • 大幅提高处罚力度,增加垄断协议的个人责任

  • 完善多种制裁方式

 

环球简析:

  • 新法如上表所示基本沿用了一审稿的修改内容,但与一审稿相比,删去了罚款考虑因素中的“违法所得难以准确计算时的违法所得”;删去了民事责任的具体形式;明确了提出民事公益诉讼的检察院级别等。

  • 由于目前新法与现行法之间的衔接适用细节尚未明确,以经营者集中为例,在新法生效后,新的罚则是否追溯适用于过去未按照现行法进行经营者集中申报、且当时的申报义务人目前对于标的公司仍有控制权的交易,尚存在很大不确定性。因此建议有需要的企业在新法施行前,抓紧补报,以尽量减轻需要承担的罚款金额。

九、其他修改点

  • 将鼓励创新列为《反垄断法》的立法目的之一

  • 强调坚持党的领导,强化竞争政策基础地位

  • 提出建立健全公平竞争审查制度

  • 强化反垄断监管、加强反垄断执法与司法

  • 增加行政垄断的表现形式及配合调查义务等内容

  • 反垄断调查中将执法过程中的保密义务范围扩大至个人隐私和个人信息

此外,国家市场监督管理总局于今日(6月27日)在其官网公布了以下6部反垄断法配套法规的征求意见稿及起草说明(法规标题和链接如下),意见反馈截止日期均为2022年7月27日。这些配套法规征求意见稿对新法的众多新规定进行了细化(如:“安全港”规则涉及的市场份额(15%)[8]、对达成垄断协议进行 “组织”或“提供实质性帮助”的具体定义[9]等、禁止具有市场支配地位的平台经营者进行自我优待[10]、经营者集中申报的具体标准也在酝酿修改[11]),可谓亮点纷呈,还请各企业密切关注其修订新动态,在正确和充分理解新法及配套法规要求的基础上,及时调整和加强完善反垄断合规体系,通过更精细化、更有针对性的企业内部指引来谨慎防范反垄断领域的合规风险。

注释:

[1] 王晓晔:《反垄断法(修正草案)》的评析,《当代法学》2022年第3期。

[2]

《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(根据国家市场监督管理总局令第31号,于2020年10月23日最新修订并实施)第5条

《关于知识产权领域的反垄断指南》(国反垄发〔2019〕2号,2019年1月4日印发)第13条

《关于汽车业的反垄断指南》(国反垄发〔2019〕2号,2019年1月4日印发)第4条

《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》(2019年1月3日公布)第14条

[3] 对于纵向协议,反垄断法理论在初期采取的是与横向协议同样严厉的态度,但近年来随着反垄断经济学的发展,逐渐认为纵向协议并没有如同横向协议一样对竞争有严重的损害,同时还挖掘出纵向协议所具有的促进经济效率的一面:在2008年OECD竞争委员会的圆桌讨论报告中,提到了纵向价格垄断协议可能带来的潜在经济效率:

①  推动经销商提供一系列的额外服务从而提高产品的价值。

②  通过减少品牌内竞争扩大销售规模。

③  有助于保持对经销商的激励。

参考万江,《中国反垄断法-理论、实践与国际比较》,法律出版社,2021年6月第三版,第80页。

[4] 《平台指南》第八条:具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。

[5] 轴辐协议(hub-and-spoke conspiracy)是一种特殊形式的垄断协议,它将当事人的行为比喻为一个自行车轮,其包含一个轴心(hub)和多个辐条(spokes),轴心与辐条并不处在市场的同一层次,往往是上下游关系,辐条之间则互为竞争对手,但辐条之间没有直接的意思联络,它们间的横向联系以每个辐条与轴心之间的纵向关系为纽带。轴辐协议具有如下的特点:①轴辐协议中既有纵向关系也有横向关系。纵向关系指轴心与辐条之间的安排,横向关系指辐条之间的安排。②轴心的身份具有多元性,不仅包括经营者,也包括普通的代理人,甚至是非经营者(此时轴心与辐条之间的纵向关系不是纵向协议)。即使轴心是经营者,既可以是上游的制造商、批发商,也可以是下游的分销商、零售商。轴辐协议中的辐条一定是经营者且具有竞争关系,而轴心对它们来说只不过是实现间接信息交换的第三人。③轴心不一定是主动者,也有可能是多个辐条同时向轴心施压,要求后者与每个辐条采用相同的纵向安排。参考焦海涛:反垄断法上轴辐协议的法律性质,中国社会科学院研究生院学报,2020年第1期。

[6]

《电子商务法》第二十二条

《禁止滥用规定》第十一条

《平台指南》第十一条

[7] 国家反垄断局编写的《中国反垄断执法年度报告(2021)》提到,“以提升反垄断审查效能、便利企业申报为目的,探索试点委托部分省级反垄断执法机构开展经营者集中审查”。

[8] 《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》第十五条

经营者与交易相对人之间达成协议,经营者能够证明符合下列条件,不予禁止:

(一)经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%,国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定;

(二)无相反证据证明其排除、限制竞争。前款经营者、交易相对人在相关市场的市场份额的计

算,应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。

前款控制和决定性影响,是指经营者直接或间接、单独或共同对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态。

交易相对人为多个的,在同一相关市场的市场份额应合并计算。

[9] 《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》第十七条

经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。

本条所称组织,是指下列情形:

(一)经营者虽不属于垄断协议的协议方,但在垄断协议达成或者实施过程中,对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用;

(二)经营者与多个交易相对人签订协议,故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流,达成本规定第八条至第十二条垄断协议的。

本条所称实质性帮助,是指经营者虽未从事前款规定的组织行为,但对垄断协议达成或者实施提供支持,且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。

[10] 《禁止滥用市场支配地位行为规定(征求意见稿)》

第二十条  禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等,没有正当理由,在与该平台内经营者竞争时,对自身给予下列优惠待遇:

(一)对自身商品给予优先展示或者排序;

(二)利用平台内经营者的非公开数据,开发自身商品或者辅助自身决策。

本条所称“正当理由”包括:

(一)基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的展示或者排序;

(二)符合正当的行业惯例和交易习惯;

(三)能够证明行为具有正当性的其他理由。

[11] 《国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》

第三条  经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中:

(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币;

 (二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。

第四条 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但同时满足下列条件的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中:

 (一)其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币;

(二)本规定第二条第(一)项所规定的合并其他方或第二条第(二)项和第(三)项所规定的其他经营者市值(或估值)不低于8亿元人民币,并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。


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