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反垄断新规系列解读 | 之一:国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南》解读
2020年08月11日万江 | 郭程

一、汽车业指南出台背景

 

汽车业向来是各国工业体系中的支柱性产业,是高度协作的工业文明的典型代表,同时也是反垄断监管的重点行业。自2000年左右开始,欧、美各国针对汽车行业的反垄断监管活动一直非常活跃。2010年以来,中国反垄断执法机构先后查处了数十起汽车行业的垄断案件,被调查的不仅有中国企业(包括外资企业)也有外国企业,不仅仅针对整车厂商和经销商,也针对汽车零部件生产商、汽车保险公司、汽车售后服务和维修服务提供商。在这个大背景下,基于对过往汽车业执法经验的总结,同时也是回应汽车业广大经营者的呼声,国务院反垄断委员会自2015年启动了《关于汽车业的反垄断指南》的起草工作,几经易稿,于2019年1月4日完成起草工作,并于2020年8月对外发布。

 

另外,提到汽车业的反垄断指南,就不能不提欧盟的汽车业竞争监管规则。早在1985年,欧盟就对汽车行业的销售行为建立了一套特殊的竞争监管规则。时至今日,欧盟认为在新车销售市场上竞争激烈,可以与其他行业一视同仁地适用一般竞争法,但汽车售后(包括售后维修及配件供应)市场应该适用更严格的监管措施。2010年,欧盟委员会颁布了新的针对汽车售后市场的《汽车业纵向协议集体豁免条例》[1]和《汽车业纵向限制补充指南》[2],相比于新车销售,汽车售后服务市场多了三类核心限制行为不得适用欧盟的纵向限制集体豁免规则。仔细比较,我们会发现《关于汽车业的反垄断指南》(以下简称汽车业指南)大部分的内容都源于欧盟的相关规定。

 

二、汽车业指南的框架与主要内容

 

汽车业指南分为六章,包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争、附则等内容。虽然名为“汽车业”反垄断指南,重点仍在于汽车销售及和售后维修保养市场中的纵向垄断协议和滥用市场支配地位问题。

 

在总则部分,与欧盟的《汽车业纵向协议集体豁免条例》类似,对涉及汽车业的部分概念做了澄清,重点强调了不同类型的汽车配件概念;明确指出汽车经销市场可以细分为批发市场和零售市场,汽车售后市场可以细分为售后配件经销市场和售后维修保养市场,对地域市场有更具体的规定。此外,进一步指出竞争者之间达成固定价格、分割市场、限制产量等横向垄断协议案件实务中通常没有必要明确相关市场,而滥用市场支配地位案件中相关市场的界定是第一步。在垄断协议部分,指出汽车业的横向垄断协议竞争分析与其他行业无显著差别。引入了部分纵向协议推定豁免的“安全港”规则,针对汽车业中大量非典型纵向限制的竞争性与反竞争性做了说明。在滥用市场支配地位部分,主要针对售后配件的生产、供应和流通以及维修信息的可获得性给出了更明确的信息。此外,还对汽车业中可能的滥用行政权力排除、限制竞争的行为做了细化论述,附则部分就汽车业中常见的代工协议的判断给予了指引。

 

此外,汽车业指南的行文表述不同于一般的法律、法规或规章,明显受到欧盟或美国反垄断指南的影响。在行文上,虽然形式上仍然采取的是法条式的体系,但整体上主要是依次围绕不同主题开展论述式的描述;在内容上,不同于法条力求简明、惜墨如金,而是针对具体问题尽可能展开论述,有大量的举例说明和正反观点的罗列;在指引性方面,很少对具体问题做出明确而刚性的结论,着重于介绍分析思路和路径。总之,汽车业指南是一篇风格很鲜明的指引性文件。

 

三、汽车业指南所确立的行业新规

 

从汽车业指南的内容上看,大约一半左右的内容直接源于欧盟的相关规定,另一半则立足于中国本土的执法实践经验和市场调研的结果。因此指南既反映了中国的本土特性,又体现了与国际接轨的监管态度。

 

(一)借鉴欧盟规定的部分

 

1、汽车业相关市场的界定及市场支配地位的认定

 

汽车业指南明确将汽车业相关市场划分为汽车经销市场和汽车售后市场,而汽车售后市场可以进一步细分为售后配件经销市场和售后维修保养市场。由于汽车售后市场存在锁定效应和兼容性问题,在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商,在其品牌汽车售后市场上有可能被认定为具有支配地位。

 

欧盟对汽车业的特殊监管主要针对汽车售后市场,他们认为一方面随着技术的进步,消费者在汽车售后服务上的花费越来越高,售后服务的价格对汽车消费者有重大影响,另一方面,维修保养不当的汽车可能导致危险驾驶、高排放等问题,汽车售后市场的竞争状况会与公共安全、公共健康和环境保护直接相关。而汽车售后市场存在原厂件专供和维修技术信息封闭等特征,特定品牌及车型的汽车售后服务要求采用适用于该品牌及车型的售后配件(包括原厂配件和能够与原厂配件形成有效竞争的、质量相当的非原厂件),且基于特定品牌及车型的维修技术信息而完成。因此,应当按照汽车品牌来界定汽车售后市场。很显然,汽车业指南认可并借鉴了欧盟的经验。

 

2、关于非价格纵向限制协议

 

(1)针对非价格纵向限制的“安全港”机制

 

汽车业指南明确提出在相关市场上占有30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量,其设置的地域限制和客户限制的若干情形可以推定适用《反垄断法》第15条的规定。

 

欧盟在《纵向协议集体豁免条例》中规定的豁免制度同样需要满足“低于30%的市场份额”和“非核心限制行为”两项标准。汽车业指南中的推定豁免显然也借鉴于欧盟。

 

(2)相似纵向协议的累积效果

 

汽车业指南明确指出当相关市场上多数甚至全部经营者均采用相似纵向垄断协议,各类纵向限制形成网络,全面覆盖相关市场,品牌间竞争将被明显削弱。相似纵向协议导致的累积效果能够显著限制相关市场的竞争,使相关产品和服务在竞争水平之上定价,最终导致消费者福利损失。欧盟的规定更为明确,即如果相关市场上50%以上的份额被相似纵向协议组成的平行网络所覆盖,则《汽车业纵向协议集体豁免条例》《纵向协议集体豁免条例》不适用于含有该特定限制的纵向协议。

 

(3)客户限制与地域限制行为

 

汽车业指南明确提出不具有显著市场力量的经营者设置以下地域限制和客户限制通常可适用《反垄断法》第15条得到豁免:1)约定经销商仅在其营业场所进行经销活动,但不限制该经销商的被动销售,也不限制授权经销商之间交叉供货。2)限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售。3)限制批发商直接向最终用户进行销售。4)为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品,限制经销商向该类客户销售配件。上述情形完全借鉴了欧盟的《纵向协议集体豁免条例》第4(b)款。

 

另外,指南还指出下述三类地域限制和客户限制通常能够严重限制竞争,导致高价并减少消费者的选择,因而不能直接适用《反垄断法》第十五条的规定,但可以主张个案豁免:1)限制经销商的被动销售;2)限制经销商之间交叉供货;3)限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件;以上内容源于欧盟《纵向协议集体豁免条例》第4条的(c)、(d)、(e)款。

 

(4)通过质量担保条款施加的纵向限制

 

汽车业指南认为汽车供应商和汽车经销商、汽车维修商达成协议,通过质量担保条款对售后服务和售后配件流通间接施加不合理的纵向限制,能够排斥独立维修商,减少配件供应和经销渠道,最终提高汽车维修保养服务的价格,具体包括但不限于:1)汽车供应商以汽车最终用户将不在质量担保范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成,作为汽车供应商履行质量担保责任的条件;2)对不在质量担保范围的配件,汽车供应商要求汽车经销商、汽车维修商使用原厂配件作为其履行质量担保责任的条件;3)汽车供应商没有正当理由,限制其维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。上述三种情形也源欧盟《汽车业纵向限制补充指南》和《汽车业反垄断规则实施常见问题解答》。

 

3、关于滥用市场支配地位行为

 

(1)售后配件的生产、供应与流通

 

汽车业指南关于售后配件生产部分规定,主要指的是除根据代工协议生产的配件以外,在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商没有正当理由,不应限制为初装汽车配套的配件供应商生产双标件。即,汽车制造商不应禁止为其提供初装零部件的配件供应商在相关初装零部件上加贴自有商标、标识和零件代码。前述行为同样在欧盟《汽车业纵向集体豁免条例》5(c)中作出规定,旨在提高消费者和维修商辨识同质配件的能力,促进汽车售后市场有效竞争。

 

汽车业指南关于售后配件的供应与流通部分,主要指的是汽车供应商限制售后配件的外销和外采行为。欧盟则主要从配件的排他性供应和排他性销售的角度进行规制。

 

汽车供应商不应限制配件供应商等的外销配件行为,包括:1)除根据代工协议生产的配件以外,要求配件全部“返厂”,即,限制配件供应商向售后渠道以自有品牌供应配件;2)限制经销商之间、维修商之间、以及经销商和维修商之间交叉供应售后配件;3)限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。上述行为同样在欧盟《汽车业纵向协议集体豁免条例》5(a)、5(b)中做了规定,目的是为了保证原厂配件的多渠道流通,促进原厂配件和替代性配件以及授权维修商与独立维修商之间形成有效的竞争。

 

关于限制经销商和维修商外采配件,汽车业指南指出汽车供应商不应无理由限制经销商和维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件(包括平行进口配件)。包括在汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商,对经销商强制规定不合理的配件销售数量目标、库存品种和数量等通常能够实质限制经销商和维修商外采配件的行为。在欧盟竞争法中,单一品牌协议不构成核心限制,可以进行个案豁免评估。欧盟《汽车业纵向限制补充指南》第26段指出,市场份额不超过30%的汽车供应商和分销商可以就单一品牌义务达成一致,规定分销商只能向供应商或供应商指定的企业采购汽车,前提是不竞争义务的期限不超过5年。如果协议各方的市场份额超过30%或者期限超过5年而不具备集体豁免资格的协议,协议各方可能要被要求评估其单一品牌条款是否符合竞争法规则。

 

(2)售后技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性

 

汽车业指南认为汽车售后市场有效竞争需要保障售后维修技术信息的可获得性,同时保障测试仪器和维修工具的可获得性。在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商无正当理由,不应限制维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性,包括:1)限制维修商获取特定品牌汽车维修技术信息的权利和渠道;2)限制测试仪器、修理工具或其他设备供应商向经销商和维修商销售有关测试仪器、维修工具或其他设备;3)对维修技术信息设置过高市场价格,限制维修技术信息有效公开,制约契合维修商获取有关技术信息。

 

欧盟《汽车业纵向限制补充指南》则认为技术信息的可获得性应当从以下三方面进行考察:1)按照品牌界定汽车维修保养市场。2)技术信息可获得性。独立维修商的竞争能力取决于其能否不受限制的获取两类关键投入品,配件和技术信息。3)技术信息的范围。首先,需要判断该信息属于技术信息还是可以合法保留的商业信息。其次,保留该技术是否会对独立维修商完成工作的能力造成显著影响,并构成对市场竞争的限制;再次,该技术信息是否被提供给相关授权维修商;最后,该技术信息是最终用来维修和保养汽车,还是用于其他目的,如关于设计样式、生产方法或有关零配件制造材料的信息。

 

4、关于代工协议

 

在汽车业中代工是比较普遍的商业行为,代工协议与独立配件制造商与汽车制造商之间的配件供应协议存在显著区别,代工厂不被视为独立的配件供应商,自然也就不存在反垄断法上的问题。评估一项协议是否构成真实代工协议,核心在于配件制造商是否拥有“生产合同产品或提供合同服务所必需的技术或设备”,考虑的具体因素包括但不限于:1)委托方拥有或有权处置的知识产权;2)委托方拥有或有权处置的生产工艺等专有技术;3)委托方准备的与其提供的信息配套使用的研究报告、方案等文件。欧盟的《汽车业纵向限制补充指南》第23段专门提及代工协议(tooling arrangements),汽车业指南的上述内容主要参考了《汽车业纵向限制补充指南》和《关于在欧共体条约第85(1)条下评估分包协议的通告》[3]的内容。其中《关于在欧共体条约第85(1)条下评估分包协议的通告》第2段关于“必需的技术或设备”除了汽车业指南提及的三个因素外,还提到了“委托方拥有的特殊模具、模型、辅助设备等”,不知汽车业指南为何没有将之纳入。

 

(二)立足于中国经验总结的部分

 

指南除了大量借鉴欧盟成熟的汽车业反垄断立法成果之外,还积极总结过去多年的执法经验,结合中国汽车业问卷调查和访谈的结果,将极具中国特色的汽车业反垄断问题纳入指南中来。

 

1、关于汽车业纵向协议的表现形式

 

汽车业指南明确指出一些表面上的单方行为(商务政策、通函、资讯、通知等)可能构成《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。这显然来自于中国在汽车业市场上的执法经验总结,我们可以从一系列关于汽车业或其他行业关于纵向协议的执法案件的行政处罚决定书中看到对于上述问题的论述。

 

2、关于纵向价格限制行为

 

汽车业指南中关于纵向价格限制限制行为的态度显然是基于对中国汽车市场的执法经验和在起草过程中大规模行业调研结论而建立起来的,而且这部分不同于欧盟的相关规定,明显具有中国特色,体现了中国执法机构的自信。一方面,汽车业指南创造性提出了部分可以主张个案豁免的纵向价格限制行为,包括:1)新能源汽车的短期(现阶段暂定为9个月以内)转售价格限制;2)仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制;3)政府采购中的转售价格限制;4)汽车供应商电商销售中的转售价格限制。另一方面,指南还就建议价、指导价、限定最高价的问题表达了态度,即如果由于协议一方的压力或激励,建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行,在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时,根据个案具体情形,该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。

 

3、关于经销商和维修商销售与服务能力的其他纵向限制

 

汽车业除了典型的纵向价格限制、客户限制、地域限制等传统纵向限制行为之外,指南还总结了实践中相关协议和商务政策中常见的限制经销商和维修商销售与服务能力的其他纵向限制,包括但不限于:1)汽车供应商向经销商或维修商强制搭售其未订购的汽车、售后配件、精品、耗材、修理工具、检测仪器等。2)汽车供应商强制经销商或维修商接受不合理的汽车或售后配件销售目标、库存品种和数量。3)汽车供应商强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的广告、车展等宣传推广费用,或强制限定经销商自担费用开展广告宣传的特定方式和特定媒体。4)汽车供应商强制要求经销商和维修商只能使用特定有偿设计单位或建筑单位的服务,或强制要求经销商和维修商所需建筑材料、通用设备、信息管理系统和办公设施等只能使用特定品牌、供应商和供应渠道。5)汽车供应商限制经销商经营其他供应商的商品。6)汽车供应商因经销商或维修商从事促进竞争的行为而拒绝供货或提前解除经销协议。

 

4、涉及汽车业的滥用行政权力排除、限制竞争

 

滥用行政权力排除、限制竞争行为本身就是中国特色的行政垄断行为。在中国突出表现为二手车交易中的行政垄断行为。二手车交易中的滥用行政权利排除、限制竞争行为,不利于绿色循环消费和汽车市场可持续发展,还限制了汽车所有人的物权处置权益,延长消费者换车周期,间接影响新车销售市场。具体来说,汽车业行政垄断行为包括但不限于:1)制定含有限制汽车市场准入和汽车自由流通等内容的规定;2)通过设定具有排除、限制竞争效果的开业条件或资质要求,限制或者变相限制经营者经营汽车业务;3)限定或者变相限定单位或者个人购买、租用、使用其指定的经营者提供的汽车交易系统、设施和经营场所;4)二手车限迁行为,即对外地二手车迁入设定高于本地在用车辆标准的限制行为;5)限制或变相限制二手车交易地点,即要求二手车必须在车辆注册登记所在地交易;6)二手车交易必须由二手车交易市场开具发票;7)限制或变相限制外地生产的汽车(如新能源汽车)进入本地市场,限制或变相限制消费者购买外地及某一类汽车(如新能源汽车)。

 

四、汽车业指南所体现的中国汽车业特殊的反垄断监管态度

 

通观整部汽车业指南,在基于前述分析基础上,我们可以总结出指南所体现的中国执法机构对于汽车业的以下特殊监管态度:(1)汽车业反垄断监管的重点是汽车售后市场, 并且基本认为汽车制造商在汽车售后市场上具有市场支配地位;(2)汽车业反垄断监管的重点行为是纵向限制行为,包括纵向垄断协议及汽车制造商针对配件商和维修商采取的限制性的行为;(3)对于纵向价格限制行为,排除那些具有代理协议性质、代工协议等非实质转售行为的违法性;(4)对于客户限制和地域限制行为,基本认可可以依据反垄断法第十五条主张豁免,并且针对部分反竞争性较弱的行为引入“安全港”机制予以认可;(5)从反对限制配件外销和外采的角度保护汽车配件商,特别是独立售后配件商进入售后配件市场的权利;(6)主要从约束搭售、强制销售、限制提供必要技术信息和设备等行为的角度,保护汽车经销商和售后维修商的权利。

 

五、汽车业指南未来的改进和发展方向

 

总体上看,汽车业指南吸收了欧盟最新的关于汽车销售领域的反垄断监管经验,同时也将近年来中国反垄断执法机构丰富的汽车业执法经验通过指南的形式转化为监管政策,是一部国际化、先进性和本土化的行业反垄断监管指南。当然,行业的监管政策会随着行业的发展变化作出调整,欧盟的汽车业反垄断指南在过去的数十年间也经过多次的修订和更新,中国也不会例外。众所周知,中国乃至全球的汽车产业正在发生革命性的变革,汽车业整体朝着电动化、智能化、网联化、共享化方向发展,如果电动化还基本维持了汽车业的制造和销售模式,但智能化、网联化、共享化则是具有颠覆性的发展方向,例如新能源车的智能软件更新和共享问题,自动驾驶数据的垄断和开放共享问题,汽车共享经济问题等,都会给汽车业反垄断监管提出更新的挑战,未来的汽车业指南必定要在这些方面有所改进和发展。

 

注释:

 
 

[1] Commission Regulation (EU) No 461/2010 of 27 May 2010 on the application of Article 101 (3) of the Treaty of the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices in motor vehicle sector.

[2] Commission notice Supplementary guidelines on vertical restraints in agreements for the sale and repair of motor vehicles and for the distribution of spare parts for motor vehicles (2010/C 138/05).

[3] Commission Notice of December 1978 concerning its assessment of certain subcontracting agreements in relation to Article 85 (1) of the EEC Treaty.