个人数据权益或数据隐私保护，本属于数据保护法的范畴，但近来反垄断机构却越来越积极地参与其中了。2010年以来，“数据与反垄断”一直是美国、欧盟等国家和地区反垄断机构关注且热烈讨论的话题，大家都在思考和探索数字经济时代的竞争问题。2019年12月17日，日本公平交易委员会发布了《关于数字平台与消费者涉及个人信息交易中滥用优势交易地位的指南》（以下简称《个人信息指南》），直指数字平台中有关个人信息收集和使用的垄断问题，这是全球第一个关于个人信息收集和使用的反垄断指南。当然，更引人瞩目的还是全球第一起针对数据收集和使用行为的反垄断调查案件，即德国联邦卡特尔局（Bundeskartellamt）对Facebook的调查。欧亚两大反垄断机构先后对同一问题采取动作，巧合中也有必然，非常值得关注。
一、德国Facebook滥用数据案的调查过程、主要结论和简要评述
2016年3月，德国联邦卡特尔局开始调查Facebook，并于 2019年2月6日作出决定书，禁止Facebook采集（Facebook旗下的）WhatsApp, Oculus, Masquerade, Instagram等平台的用户信息及设备（如手机、电脑）关联数据，以及通过API接口（“Facebook商务工具”）采集Facebook用户访问第三方网站及手机App的相关数据，并且禁止其将这些信息与用户facebook.com的帐户信息进行融合。德国联邦卡特尔局的认定结论是，Facebook在社交网络相关市场上具有支配地位，违反GDPR的规定采集、融合用户数据，参照德国联邦最高法院审结的VBL-Gegenwert 案和 Pechstein案的判例[1]，Facebook构成了德国《反限制竞争法》所规定的滥用市场支配地位行为。
Facebook随即向杜塞尔多夫高等法院上诉。由于联邦卡特尔局没有严格去论证Facebook的数据处理行为具有排除限制竞争的效果，即其行为具有剥削性（消费者）或排挤性（竞争对手）。8月，杜塞多夫高等法院基于两个理由推翻了联邦卡特尔局的决定：1、Facebook具有市场支配地位，但联邦卡特尔局没有证明其行为构成《反限制竞争法》第19条规定的滥用行为。Facebook的数据处理行为既没有剥削用户也没有排挤竞争者，并不构成滥用行为；2、用户对社交网络的任何依赖并不会导致其接受社交网络一般性条款和声明的无效。
联邦卡特尔局随即上诉至德国联邦最高法院，尽管德国联邦最高法院尚未作出判决，但客观而言，德国联邦卡特尔局作出的决定是有相关事实基础和法律依据的。
（一）相关市场界定
本案的相关产品市场界定为用户的私人社交网络及其相关的多边市场。地域市场为德国。Facebook利用Facebook.com作为媒介，进行了网络和多边市场的整合。其最终产品是基于定向广告（targeted advertising）盈利的社交网络，并且基于这种商业模式形成了一个多边市场。关键的用户群体一边是无偿使用facebook.com的私人用户，一边是广告商，这两个群体之间存在间接网络效应。而Facebook在这个核心产品中融入了更多边的市场，例如商户可以在Facebook.com上编辑、发布商业内容，与用户建立联结，推广业务；而程序开发者可以借助应用程序接口（APIs）将Facebook整合进他们自己的网站或App，私人用户与后面两者之间也存在间接网络效应。下图是本案相关产品市场的结构：
联邦卡特尔局还分析了Linkedln和Xing等专门化的社交媒介，以及WhatsApp，YouTube，Snapchat, Twitter, Pinterast，Instagram等（因其仅仅提供社交网络的部分服务），认为它们与Facebook都不属于同一相关产品市场。
（二）Facebook具有市场支配地位
首先，用户市场份额数据是最重要的衡量指标。Facebook的用户市场份额非常高，尤其是日活跃用户的份额超过95%，月活跃用户份额超过80%，注册用户超过50%，而其中日活跃用户份额是关键指标。即便是把YouTube，Snapchat，Twitter，Pinterast，Instagram等纳入同一相关市场，Facebook的市场份额也远超过了德国《反限制竞争法》规定的市场支配地位的门槛。
其次，商业模式具有直接和间接的网络效应。Facebook的商业模式具有很强的直接网络效应，其用户很难转向其他的社交网络。近年来德国本土市场上的其他社交网络竞争者的市场份额在持续的减少，有一些早已退出市场（如google）。至于间接网络效应方面，Facebook提供的广告服务也具有很高的市场壁垒，其他的广告服务平台很难进入社交网络的用户市场和在线广告市场。
最后，庞大数据资源积累使其在数据驱动的社交网络市场上极具有竞争力。尤其在个性化广告方面，直接和间接网络效应叠加下，Facebook的巨大数据资源优势令市场壁垒非常高。
当然，联邦卡特尔局还考虑了互联网创新力对于市场支配力的影响，但没有迹象显示Facebook会因互联网的巨大创新力而显著丧失其市场分额。
（三）用户对Facebook的数据隐私政策的接受并不构成GDPR下的自主同意
根据GDPR序言第32条，用户只有在“自由”给予、“充分知情”且“明确表明数据主体同意处理其个人信息”的前提下，同意才能被视为数据主体有意义的表达。GDPR序言第43条阐明，为了确保数据主体的同意是基于自由意志作出的，在数据主体和数据控制者之间存在明显的不平衡时，……不可能所有的同意都是自由作出的情况下，数据主体的同意不能作为处理个人数据的有效法律基础。如果不允许对不同的个人数据处理操作分别作出同意（尽管在个别情况下是合理的），该同意被推定为不是基于自由意志作出的。
Facebook的数据来源主要有两类，一类是Facebook自己平台的用户数据和设备关联数据；另一类是Facebook所拥有的旗下网站的用户数据以及无关的第三方运营的网站/App中的用户数据。关于第二类数据，许多用户并不知道其同意了Facebook的隐私政策后便意味着允许Facebook从第三方来源几乎无限制地收集任何类型的用户数据，并将这些数据与用户Facebook帐户数据融合处理。第三方来源可以是Facebook旗下拥有的服务，如Instagram或WhatsApp，还可以是嵌入Facebook“喜欢”或“分享”插件的第三方网站。在网站和应用程序中嵌入此类可见插件的情况下，用户甚至不需要例如滚动或点击“喜欢”插件，访问嵌入了“喜欢”插件的网站时，将自动启动向Facebook的数据传输。德国的网站和应用程序上存在数百万个此类嵌入Facebook“喜欢”或“分享”插件的网站和应用程序界面。在这样的网站上，用户看不到Facebook的logo，但用户的数据却会从这些网站传输至Facebook。
在本案中，作为一家具有市场支配地位的公司，Facebook必须考虑到，鉴于其优势力量，用户实际上无法转向使用其他社交网络，其要求用户勾选同意所有条款与条件后方可使用产品，实际上是迫使用户要么接受全部条款和条件，要么不使用社交网络服务，而根据Facebook的数据隐私条款和条件，在很多情况下用户是不知道其私人数被收集处理的，因此，根据GDPR的规定，用户对Facebook收集、融合、使用其数据的接受并不能称为自主同意。
（四）Facebook违反GDPR的规定从而构成滥用市场支配地位行为
如上所述，联邦卡特尔局认同Facebook为维持其商业模式处理社交网络内部的用户数据，但是Facebook采集外部的用户数据违反了GDPR的规定。
第一，Facebook具有市场支配地位，在拥有超过90%市场份额以及极强的直接网络效应的压力下，它的用户无法转向使用其他社交网络服务，因此，用户在注册时接受全部条款与条件和隐私政策便成为了用户得以使用Facebook服务的唯一选择，这并非GDPR第6条1（a）下的自主同意，即有效的同意。
第二，除了需要考虑GDPR第6条1（a）下的自主同意原则以外，还应该考虑GDPR第6条1（b）款下的履行合同所必需原则，即个人数据的处理应当是为了实现数据处理目的而适当的、相关的和必要的。Facebook基于社交网络本身庞大的用户数据库就可以实现社交网络服务和个性化广告的投放，没有必要从第三方获取并处理数据，否则任何公司都可以仅仅因为其商业模式及产品质量、丰富性等原因无限制地处理数据。因此，无法基于效率考量和个性化服务的需求等理由认为Facebook处理外部数据是履行其合同义务的必要性体现。
第三，根据GDPR第6条1（f）款来综合评估衡量各方权益，当数据控制者进行必要的数据处理与个人数据利益或基本权利和自由相冲突时，数据控制者不得进行这样的数据处理。Facebook没能阐明在此过程中它的权益究竟是什么，其所谓个性化或私人化的社交网络商业模式并不构成收集第三方数据的充足理由。相反，执法机构考虑了数据的类型、处理方式，用户的合理期待以及Facebook与用户之间的地位对比--Facebook是拥有巨大谈判优势的支配性企业，而用户大多是缺乏经验的年轻人，无法阻止其大范围地处理数据，而且也没有其他的监控方法，因此，用户的法定权益（数据权益）很有可能在此过程中受损。
此外，联邦卡特尔局还指出，Facebook的行为进一步强化了它的市场支配地位。通过这种方式，Facebook拥有更多渠道的数据源，获得了面对竞争对手的不合法的竞争优势，提高了市场壁垒，保障了Facebook面对终端消费者的市场支配力。
总之，德国联邦卡特尔局认为，数据保护法和竞争法都会考虑不平等的谈判地位，无论是从竞争法还是数据保护法的角度衡量都会得出相同的结论。由于Facebook是一家具有支配力的企业，用户无法保护个人的数据不被广泛收集，在数据披露方面他们自己做不了主。如果服务提供方作为一个支配性企业，且没有足够的竞争压力的话，其交易对手的利益就需要被充分考虑到。尽管数据驱动型的商业模式能够被认可，但Facebook从其体系之外收集用户和设备关联数据并将这些数据与Facebook的帐户数据进行融合，属于德国《反限制竞争法》第19（1）条规定的滥用（社交网络市场上的）支配地位实施的剥削性行为。同时，根据欧盟GDPR的规定，这些行为也给私人用户与竞争对手造成了伤害。
（五）简要评述
对剥削性滥用行为进行监管的合理性在于具有市场支配力的企业压榨弱小交易对手方的行为，剥削了交易对手的利益进而牟取自身的高额垄断利润，违背了市场交易公平性原则。如果长期容忍此类行为，会损害市场活力，降低社会经济效率。当然，难点在于交易的不公平性很难证明。德国联邦卡特尔局循着GDPR的逻辑证明Facebook侵害了用户的数据权益：用户在不得不选择无替代性的社交网络工具的压力面前，接受Facebook服务协议条款条件与隐私政策并不是其真实自由意志的表现；Facebook拥有强大的数据资源，实际上没有必要从体系外再采集和使用用户个人数据，但其对不同数据源的收集和融合行为，大大促成了Facebook能够为每个用户专门构建专属的独特的数据库（即用户画像），并进一步维持和巩固其市场支配地位。但这样做损害了用户的合法权益，也并不能给社会带来更大的利益。由于Facebook侵害的是用户不能被侵害的基础性权利（不存在交易不公平性的证明难题），而它能这样做的原因是因为其具有市场支配地位，那么Facebook自然就构成了反垄断法中的滥用行为，同时根据GDPR，该数据主体的同意也不能作为处理个人数据的有效法律基础。虽然Facebook就该数据处理行为对其商业模式运转、实现和提升的重要性和必要性进行了积极抗辩，但显然没能说服执法机构。
二、日本《个人信息指南》的主要内容
2018年末，日本通产省、公平交易委员会等几个部门联合组织研究并形成了一个关于平台经济治理的政策报告，其中提及运用反垄断法对数字平台进行监管的政策选项。为此，日本公平交易委员会着手拟定《个人信息指南》，并于2019年8月发布了征求意见稿，在一个月内收到140多条意见，经修改完善后，于2019年12月7日正式发布。指南共有5条，第1至4条分别解释了“滥用优势交易地位的监管”、“交易相对人（即消费者）”、“面对交易相对人的优势地位”以及“超越普通商业行为的不公正性”的概念，第5条则详细列举了滥用优势交易地位的行为，分为不恰当地收集和使用消费者个人信息两类。指南有不少因应德国Facebook案之处。例如，关于如何判断数字平台面对消费者具有优势地位：（1）没有其他数字平台可以给消费者提供替代性服务；（2）即便有其他数字平台可以提供替代性服务，消费者实际上也很难停止使用该服务；（3）该数字平台多多少少能单方面决定一些交易条款（如价格、品质、数量）。此外，关于不恰当地采集消费者个人信息的行为中，列明有：（1）未向消费者申明个人信息的使用目的，其中包括未通过一般性身份识别的情况下采集消费者浏览网页或移动设备位置的信息，即鉴别了个体身份但却未告知对方；（2）违背消费者意愿且超越必要性范畴的情况下采集个人信息，其中也包括消费者被迫同意的情形，而判断消费者是否被迫要基于普通消费者受损的程度来判断；......（4）将消费者提供个人信息作为使用数字平台服务的先决条件。
三、德国与日本的数据隐私竞争政策对中国的启示
日本《个人信息指南》透露的在数据隐私方面的竞争政策取向与德国是非常相近的。德国和日本的反垄断法是少有的明确采纳“滥用相对交易优势地位”概念的反垄断法，两国的反垄断执法机构对于大企业滥用支配力侵害不对等交易对手的行为警惕性更高，因此也不难理解两国在互联网在线平台的隐私政策监管方面也走在第一线。一般而言，企业的隐私政策应当遵守数据保护法，处于数据保护机构的监管之下。反垄断机构之所以要介入，是因为具有市场支配力的互联网在线平台其隐私政策或数据处理行为对个体消费者或用户显失公平，从而对普通私人用户构成了“剥削性滥用行为”。
根据反垄断法，那些可能被数据保护法认可的消费者（用户）对隐私政策的同意以及用户服务协议的达成等行为都将在新的框架和价值标准下重新被审视。如果这一干预措施成立，意味着互联网平台并不能因为用户接受了用户服务协议和隐私政策，即可高枕无忧地随意采集和使用用户个人数据。隐私政策也不可能变成互联网平台无限制采集、整合数据甚至垄断数据资源的避雷针，反而，隐私政策需要将数据采集、使用的目的清晰、明确地告知用户，并获得用户自由、充分、明确的同意；在数据采集上需确保最小且必要原则，使用数据的目的与方式符合用户的合理期待；并且，隐私政策中需要给予用户享有撤回同意的权利以及保留当不再需要用户个人数据时，将数据进行匿名化或者删除的措施。
在传统反垄断法中，不公平高价行为是典型的“剥削性滥用行为”，互联网平台在数据隐私政策方面的“剥削性滥用”显然是反垄断法在数字经济时代面临的新课题。中国是世界上少数对“剥削性滥用行为”（不公平高价）采取严厉监管措施的国家，中国的反垄断机构对此也拥有丰富的经验。近年来中国的数字经济蓬勃发展，世界级的互联网平台企业在此聚集，中国的反垄断机构对数字经济并不陌生，对该领域的监管水平并不落后于欧美国家。我们相信，日本和德国反垄断机构的做法对包括中国在内的全世界各国反垄断机构都具有很强烈的借鉴意义，也许我们很快就将迎来一场“数据与反垄断”的大风暴。
注释：
[1] 两个案件的判决结论是具有市场支配地位的企业实施侵害公民或法人基本宪法性权利的行为构成滥用行为。用户的数据隐私权同样属于基本权利，因此本案也可以上述两个案件的判例规则。
