为指导各级人民法院在商标授权确权行政诉讼中正确处理相关问题，对争议较大的部分热点问题的审判予以规范，最高人民法院根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合审判实践，并参考2010年颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法释【2010】12号），制定《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释【2017】2号）（以下简称“《规定》”），于2017年1月11日公布，该《规定》将于2017年3月1日起实行。《规定》共三十一条，主要涉及法院审理的程序要求、商标评审委员会的评审行为规范、欺骗性标志、含有地名等标志的可注册性判断、商标显著性判断、驰名商标的保护、在先权利的保护、地理标志的保护、“商品化权”的保护、商标使用等商标授权确权行政审判实践中的重点难点问题。本文将从以下九个要点对《规定》的内容作具体阐释。
作者：环球律师事务所知识产权部
要点1：对法院审理商标确权授权案件的规范和程序要求作出规定
《规定》第一条对商标确权授权案件进行了定义，即“相对人或者利害关系人因不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为，向人民法院提起诉讼的案件”，并在第二条对人民法院审查案件的范围作出规定，要求法院原则上根据原告的诉讼请求及理由确定审查范围。但是若商标评审委员会对相关事项的认定存在明显不当的，人民法院可以在听取各方当事人陈述意见后，对相关事由进行审查并作出裁判。
《规定》第二十八条规定了人民法院可以根据新的事实撤销商标评审委员会的相关裁决，前提是商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在。
要点2：对商标评审委员会的评审行为进行规范
《规定》在第二十七条规定了商标评审委员会“违反法定程序”的行为。当商标评审委员会在评审程序中存在以下三种情况时，即违反了《行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，人民法院应当认定其行为“违反法定程序”：1、遗漏当事人提出的评审理由从而对当事人权利产生实际影响的；2、评审程序中未告知合议组成员，但实际存在应当回避事由而未回避的；3、未通知适格当事人评审且该方当事人提出异议的。值得注意的是，《规定》列出的三种情况各自有两个要件，不仅需要商标评审委员会存在上述三种情况之一的行为，还需要这种行为对当事人带来影响或者当事人提出异议等。由此可见，即使遗漏了当事人提出的评审理由，但未对当事人权利产生实际影响，或者在评审程序中未告知合议组成员，但不存在回避事由，或者没有通知适格当事人，但是该方当事人也没有提出异议的，商标评审委员会的行为不能被认定为“违反法定程序”。
此外，《规定》还对就“相同的事实和理由”进行评审的情况作出规定。根据《规定》第二十九条，就同一诉争商标是否予以核准注册或无效宣告的问题，当出现新的事实或新的证据时，人民法院可以受理相关评审申请。
要点3：违反《商标法》第十条相关规定的认定
《规定》第三条对含有中华人民共和国的国家名称或“相同或近似”名称的商标是否构成《商标法》第十条规定的“不得作为商标使用的情形”作出规定，要求从整体上评审商标，即商标不一定每一处都要与中华人民共和国的国家名称相同或近似，而只需要从整体上相同或近似，就构成《商标法》第十条规定的不得作为商标使用的情形。且对于整体上不相同或不相近似的商标，若注册仍可能导致损害国家尊严，即属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，仍然不能被注册为商标。由此可见，这一条的核心在于保护国家尊严不被相关商标所损害。
《规定》第四条对欺骗性标志的要素做了介绍，即如果标志或者构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，则属于欺骗性标志，不得注册为商标。
《规定》第五条将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名被申请注册为商标的情况认定为有“其他不良影响”而不予注册，对认定“其他不良影响”的考量因素有一定的指导作用。
对于含有地名的商标的可注册性，不宜一概而论，而应当考虑商标整体的含义。根据《规定》第六条的规定，商标标志由县级以上行政区划地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成，如果整体上具有区别于地名的含义，则可以注册为商标。
要点4：对认定商标显著性的方法和考量因素作出规定
认定显著性应当根据相关公众的通常认识从商标整体去考察。根据《规定》第七条，即使有描述性要素的商标，只要不影响整体显著特征的，或者描述性因素以独特方式加以表现，而不影响商标识别商品来源功能的，均可以认定为具有显著性。
商标标志为外文标志时，应当考虑中国境内相关公众的通常认识。《规定》第八条规定，外文的固有含义虽然会影响商标的显著特征，但如果相关公众对固有含义的认知程度较低，不影响标志识别商品来源的功能的，应当认定具有显著性。
《规定》对认定三维标志具有显著性的要求较高。仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源的标志的，应当认定该标志不具有显著性。根据《规定》第九条，即使商标的形状是申请人所独创的或者最早使用的，也不能当然认定该商标具有显著性。但上述标志的显著性可以通过长期或广泛使用获得。
《规定》第十条还对通用名称的判定作出规定。商标若依据法律法规或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。此外，《规定》还列出了认定通用名称的其他理由，如相关公众普遍认为某一名称能指代一类商品的，以及被专业工具书、辞典等列为商品名称的。影响通用名称认定的因素众多，包括历史传统、风土人情、地理环境等，部分区域内约定俗成的商品名称在商标申请人明知或应知的情况下也构成通用名称。同时，该《规定》还对认定通用名称的时间点作出规定，强调一般以商标申请日的实时状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，则以核准注册时的事实状态进行判断。
《规定》对描述性标志和暗示性标志的认定也作出了规定。第十一条规定，如果标志只是或者主要描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等，那么该商标属于描述性标志，不得作为商标注册。若商标或其构成要素暗示商品的特点，但不影响识别商品来源功能的，可以注册为商标。
要点5：细化对驰名商标保护的相关规定
《规定》第十二条对未注册的驰名商标保护时需要考察“容易导致混淆”的因素作出了规定，包括商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他相关因素。《规定》同时强调商标申请人的主观意图和实际混淆的证据也可以作为参考因素。
对已经注册的驰名商标进行保护时需要考察的、用以认定“诉争商标是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系”的具体因素规定在《规定》第十三条，包括引证商标的显著性和知名程度、商标标志的近似程度、指定使用商品的情况、相关公众的重合程度和注意程度以及与引证商标近似的商标被其他市场主体合法使用的情况等因素。
根据《规定》第十四条，对已注册的驰名商标的保护不受五年期限的限制，在诉争商标注册超过五年的情况下，《规定》为驰名商标的保护提供了一个转换使用的条款。即侵犯驰名商标的诉争商标注册未满五年的，人民法院可以参照《商标法》第三十条规定进行审理，若诉争商标注册已满五年，应当使用《商标法》第十三条第三款进行审理。
《规定》第二十五条规定了在对驰名商标进行保护时，判定他人是否存在“恶意注册”的主观意图应当考虑的因素，包括引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形。
要点6：对在先权利的认定及保护作出规定
《规定》第十八条对在先权利进行了解释，规定了其保护范围和认定的时间点，即“《商标法》第三十二条规定的在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益”。
《规定》第十五条对《商标法》第十五条第一款中提到的代理人、代表人作出了规定。商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人，均属于《商标法》第十五条第一款规定的代理人、代表人。此外，《规定》将《商标法》第十五条第一款的适用范围扩大，将其扩张到建立代理或代表关系的磋商阶段中涉及的代理人和代表人，以及商标申请人与代理人或代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的人进行商标抢注的情形。
《规定》第十六条对《商标法》第十五条第二款规定的“其他关系”作出详细解释。商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系、劳动关系的，以及商标申请人与在先使用人营业地址邻近，或者商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，或者商标申请人与在先使用人就达成合同、业务往来关系进行过磋商，即使最终并未达成上述关系，也可以认定为《商标法》第十五条第二款规定的“其他关系”。
《规定》第十九条对当事人主张诉争商标损害在先著作权时人民法院应当审查的因素、证明商标标志构成属于著作权法保护的作品时当事人可以提交的初步证据以及确认商标申请人有权主张商标标志著作权的初步证据进行了规定。
《规定》将诉争商标损害姓名权情况中的“姓名”扩张到笔名、艺名、译名等特定名称，只要该名称具有一定知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，从而导致相关公众以其指代该自然人的，以该名称注册商标即侵害了该自然人的姓名权。
《规定》第二十一条将有一定市场知名度的字号和企业名称的简称规定为在先权益进行保护。
具有较高知名度的作品名称、作品中的角色名称、角色形象等“商品化权”也构成在先权益。《规定》第二十二条认定，当将上述客体作为商标使用容易使相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人主张构成在先权益的，人民法院应该支持。
要点7：对地理标志的保护范围和条款的适用作出规定
《规定》扩张了地理标志的保护范围，即使诉争商标指定使用的商品与地理标志产品不同，但只要地理标志利害关系人能够证明诉争商标容易导致相关公众对产品来源产生误认，以为产品来源于地理标志所标识的地区，并因此认为产品具有特定的质量、信誉等特征的，则不应予以注册。此外，该规定还对被注册为集体商标或者证明商标的地理标志提供其他的保护路径。根据《规定》第十七条的规定，如果地理标志已经注册为集体商标或者证明商标，集体商标或证明商标的权利人或利害关系人可选择依据《商标法》第十三条、第三十条等主张权利。
要点8：对他人以不正当手段注册商标的情况作出具体规定
《规定》第二十三条规定了“以不正当手段抢先注册”的推定情形，即在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标。同时《规定》还列出了认定在先使用的商标有一定影响的因素，包括在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等。但是对在先使用并有一定影响的商标的保护仅限于相同或类似的商品。
《规定》第二十四条对《商标法》第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”的认定因素作出了规定，包括以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益等。
要点9：对认定“商标使用”作出了进一步规定
商标注册后需要持续使用才能保持其效力，因此《规定》第二十六条对商标使用以及未实际使用的正当理由作出了详细的规定。商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用都可以认定为《商标法》第四十九条第二款所规定的使用。此外，即使实际使用的商标与注册的商标有差别，只要差别比较细微，且未改变商标显著特征的，也可以算作注册商标的使用。但是，仅有转让或许可行为，或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不属于商标使用。同时，商标权人有真实的意图使用商标，且做出了实际使用的必要准备，只是因为客观原因而未能实际使用的，人民法院可以认定有正当理由。
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