环球律师事务所

作者：周磊｜陈鼎

2015年1月19日，商务部公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（下称“草案”），向社会公开征求意见。本次《草案》的亮点之一在于草拟了新的外资准入管理制度。

现行“外资三法”所构建的外资投资体制明确了任何外商投资的形式都必须经过相关部门的审批。其采用了严谨的逐案审批制，而这种逐案审批的管理模式拉高了外资进入境内市场的门槛。《草案》拟制了“准入前国民待遇加负面清单管理方式”的外资管理模式，构建了“有限许可加全面报告”的外资准入管理制度。《草案》一旦生效，将切实地减少了对外资投资的限制，放宽外资准入的标准。

下文笔者将对外资准入管理制度进行初步的介绍和分析：

一、明确了准入前国民待遇加负面清单的管理方式

《草案》第六条以及第二十二条规定“外国投资者在中国境内投资享有国民待遇，但根据本法第二十三条【目录制定程序】所制定的外国投资特别管理措施目录（以下简称特别管理措施目录）另有规定的除外”；“仅在列入特别管理措施目录的产业内，可以实行外国投资者和中国投资者的区分待遇”。

从上述法条理解，《草案》生效后将确认“准入前国民待遇及负面清单的管理模式”，而条文中所提到的特别管理措施目录实际上将发挥相当于自贸区内负面清单的作用。这种外资准入管理模式目前在上海自贸区内已经试点，《草案》生效后，目前上海自贸区所施行的外资准入管理制度将会被优化，并推广到区外外资投资中实现：特别管理措施目录之外的领域，内外资一致，外资得以自由开放地投资，且享有国民待遇，施行备案管理。特别管理措施目录之内的领域，施行审批制，要求外资投资者取得准入许可。

二、特别管理措施目录

特别管理措施目录与负面清单相似，包含了限制实施目录和禁止实施目录。其中禁止实施目录中的产业不允许外国投资者涉足。

限制实施目录中主要包括两类：

1. 超过国务院规定的金额标准的投资。外国投资者需要向国务院外国投资主管部门申请准入许可（仅限国务院部委级）。值得注意的是，《草案》中规定，需要申请准入许可的金额额度是可以累加的，意即单次投资未达到需要申请准入许可的标准，在该次投资后两年内针对同一投资事项多次投资的，其累积金额达到准入许可标准的，即应进行申请。另外外国投资者对其直接或间接持有权益的境内公司提供一年以上融资（如股东贷款等）的，金额同样将计入投资额，杜绝了以债务性融资规避准入许可申请要求的可能性。

此外，《草案》生效后，若现有外商投资企业增加投资金额后属于或达到准入许可适用的情形或标准的，该外商投资企业即负有《草案》下申请准入许可的义务。

2. 行业限制的投资。外国投资者可以向国务院外国投资主管部门或省、自治区、直辖市人民政府外国投资主管部门申请准入许可（可向国务院、省、自治区、直辖市人民政府外国投资管理部门申请）。具体需要申请准入许可的行业尚需国务院出台与《草案》相匹配的特别管理措施目录确定。

由于后续目录制定的不确定性，若现有外商投资企业在《草案》生效后达到准入许可适用的情形或标准，其将负有申请准入许可的义务，但《草案》规定，在不改变企业批准的经营范围、期限和其他条件下前提下，该企业无需再行申请准入许可。

三、外资投资程序的简化

1. 外商投资所需提交材料的简化：

下表笔者仅以《外资企业法实施细则》为例，将《外资企业法实施细则》中新设企业所需的材料与《草案》进行对比：

《外资企业法实施细则》	《草案》
1．申请书	1. 申请书
2．可行性研究报告	2. 与申请书内容有关的文件和证明材料
3．企业章程	3. 外国投资者及其实际控制人的陈述、声明及对申请材料真实性、完整性的承诺
4．法定代表人（或者董事会人选）名单
5．法律证明文件和资信证明文件
6．企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府的书面答复
7．需要进口的物资清单
8．其他需要报送的文件

从上表可以看出，《草案》大大减少了外国投资者进行外资投资所需提交的材料，外国投资者无需再向外国投资准入管理部门提供可行性研究报告，公司章程，法定代表人（或者董事会人选）名单等。以投资者对材料的承诺替代法律证明文件和资信证明。

其次，设立时亦不再要求外国投资者提供地方人民政府的书面批复，而是由外资投资管理部门向相关部门、地方和其他利害关系人征求意见，将取得地方政府同意的义务转嫁给了外资投资管理部门，便利了外国投资者。

此外，外资管理部门将不再对合同、章程进行审查，审查的对象变成了投资者及其投资行为，更为高效，合理。

2. 审查期限的缩短

《草案》下外资投资主管部门应在30个工作日内完成审查，情况复杂可延长30个工作日。相较于现行《外资企业法实施细则》第十一条规定的“ 审批机关应当在收到申请设立外资企业的全部文件之日起90天内决定批准或者不批准”，有了明显的效率提升。

四、外资准入管理制度在《草案》下的关联制度

1. 安全审查制度

《草案》确定了国务院将成立外国投资国家安全审查部际联席会议，承担外国投资国家安全审查的职责。安全审查可以附条件通过，也即安全审查的附加条件将体现在准入许可中，契合了附条件的准入许可规定。但笔者认为，联席会议是否能够完全解决所有外资企业的安全审查需求还有待商榷，权力是否会下放还需要等待外资管理部门进一步的确定。

2. 信息报告制度

鉴于本所律师将有文章对信息报告制度进行详解，在此不予赘述。

五、附加条件准入许可增大了灵活度

根据《草案》三十七条的规定，外国投资主管部门作出审查决定时可附加条件。附条件许可是本次《草案》中一个重要的革新。在现下外资三法确立的逐案审批制下，外资投资管理部门只能做出批准与否的决定，这使得很多优秀但可能存在一定风险或瑕疵的资产或项目不能进入境内，不利于境内企业的发展，也不能满足市场发展的需求。《草案》生效后，附条件的审批极大地增加了准入许可的灵活度，既实现了对外资投资的监管，也方便了外资投资的引入，是《草案》中的一大亮点。

六、实际控制人是中国投资者的情形下视为内资

《草案》第四十五条明确，中国境内居民设立的境外企业进行返程投资的，其设立的外商投资企业，可以被视作内资企业。此规定对VIE结构以及商务部10号文下关于关联并购的规定将产生重大影响，本所律师业已在其他分析文章中进行了分析，笔者于此不再展开。

尾声：

《草案》目前尚未被批准生效，其中仍有许多问题值得探讨，具体的实践操作也有待后续的操作指引，我们将继续对法规保持关注。（完）

周磊为环球律师事务所常驻上海的合伙人，其执业领域主要涵盖公司法、并购和合规。（E-mail: alanzhou@glo.com.cn）

陈鼎为环球律师事务所上海办公室的律师助理，其执业领域主要是公司法。（E-mail: chending@glo.com.cn）

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