作者：乔平
我国地理标志的注册和保护在实践中面临诸多困境，例如，地理标志商标注册人不重视使用，更轻视保护；“公地悲剧”带来保护上的无力；地方工商局面对地方滥用甚至侵权使用地理标志商标的无奈等等。
除了上述外部因素之外，地理标志商标专用权保护的难点更在于与地理标志有关的一些法律制度，比如地理标志的法律性质、地理标志与在先地名商标的冲突、地理标志名称能否正当使用及如何正当使用等问题在执法实践中尚存在模糊认识之处。这些模糊认识实际上影响了地方工商机关的执法效果。澄清认识、统一认识，才能最终解决地理标志商标专用权难以保护的难题。因此，围绕上述问题，本文将进行初步的探讨。
一、地理标志的现行法律性质：独立民事权利还是事实状态
我国地理标志的管理和保护制度较为复杂，涉及到国家工商总局、国家质检总局和国家农业部三家政府主管部门。国家质检总局的《地理标志产品保护规定》和农业部的《农产品地理标志管理办法》均属于行政规章，法律位阶较低，不具有创设独立民事权利的法律效力。从保护效果看，该两行政规章提供的是对地理标志或地理标志产品的一种行政保护措施或管理措施，被保护主体只能向相应的主管机关提出保护请求，而无法直接作为民事权利依据向法院提出诉讼，因此实际上也并未创设独立的民事权利。
就现行《商标法》、《商标法实施条例》及《集体商标、证明商标注册和管理办法》来看，也未承认地理标志在注册为集体商标或者证明商标之前是一种独立的民事权利。首先，《商标法》第16条第2款规定了地理标志的概念：地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。此概念属于对地理标志的客观、中性描述，本身并未包含专有使用及排他禁用的内容。而且综合《商标法》、《商标法实施条例》及《集体商标、证明商标注册和管理办法》来看，也并未出现“地理标志专用权”的说法。其次，根据我国现行法律规定，地理标志只有注册为商标（主要是集体商标和证明商标）之后，才能产生注册商标专用权。显然，按照我国商标法律制度的逻辑，地理标志在“注册商标化”之前，是无法获得专用权的，也就不可能是独立民事权利。综上，地理标志反映的是特定商品的性质或某种特点与特定地域的联系，这种联系是历经多年形成的客观事实。对地理标志的认定，也属于对客观事实的认定。基于地理标志事实的成立，法律提供一种保护，但并不能因此判定地理标志在我国商标法律体系中已经构成一种独立民事权利。
地理标志是否属于独立民事权利，还影响到实践中能否适用《商标法》第32条前项“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”从而撤销他人商标。从商标审查、评审及司法实践来看，第32条前项所谓的在先权利，是指在先著作权、在先姓名权、在先肖像权、在先企业名称权等明确有法律依据的权利。鉴于地理标志本身不具备符合权利的条件，也不存在单独的地理标志权，故涉及到商标争议时，不能将地理标志认定为在先权利从而适用《商标法》第32条前项的规定。
二、地名商标与地理标志商标冲突：个体优先还是群体优先
实践中，地理标志通常表现为地名+商品名称的方式。地名可以是行政区域，也可以是大于或小于行政区域的范围，甚至与行政区域名称无关。依照《商标法》相关规定，县级以上行政区划的地名禁止注册为商标，已经注册的仍然有效。因此，在合法注册的地名商标中不可避免地出现在先注册地名商标与在后申请注册的地理标志商标之间的冲突。如北京一中院审理的“东陂”商标争议案[尾注1]。本案中“东陂”地处广东省，为镇级地名。争议商标“东陂”系由处于东陂镇的某个人注册在“腊味、腊肉制品”上的地名商标。处于同一区域的东陂腊肉协会认为“东陂腊味”属于地理标志，争议商标“东陂”的注册和存在阻碍了“东陂腊肉”地理标志申请集体商标或证明商标，因此提出撤销申请。解决这类冲突的问题，实际上反映了在价值取向上，是应遵循商标申请注册的先申请原则，以先申请的个体利益优先，还是应考虑地理标志的特殊性，以地理标志的群体利益为优先。
我国虽然在保护地理标志上采取商标注册的方式，但是应当说地理标志与商标相比存在诸多差异。地理标志不像商标一样用于标志某种商品来源于某个生产者，而是代表着某种商品来源于某个特定区域，具有该特定区域所决定的品质或特点。从主体上讲，地理标志的产生和存续都依赖于该特定区域内某类商品的生产者共同的努力和付出。对地理标志的享有也应当由该区域内某类商品的生产者共享。因此，地理标志的产生和享有具有集体性和群体性的色彩。如果地理标志区域内的某个特定生产者通过在该商品上注册“地名商标”的方式来获得商标专用权，从而排斥地理标志区域内其他生产商的使用，这显然是不公平的。
我国地理标志通过《商标法》保护时，通常以注册为集体商标和证明商标的方式进行。集体商标和证明商标虽然在注册主体上是单一的，但是在使用主体上却是开放的：凡是商品符合使用规则规定的特定品质的，通常可以获得使用集体商标和证明商标的权利。集体商标和证明商标在使用主体上的开放性特点恰恰与地理标志主体的群体性特征是契合的。允许在后申请的地理标志商标适当优先于个人在先申请的地名商标，对该个人是没有影响的，只要其商品具备特定品质，个人是能够正常使用该地理标志的。二害相权取其轻，在先地名商标构成对在后地理标志商标法律阻碍的情况下，应以地理标志商标为优先，这样更符合地理标志的特性，更能兼顾群体和个体的利益。从具体操作方式上，地理标志所在地的行业协会或者保护办公室等可以提出撤销申请，商评委可以适用《商标法》第10条第1款（八）项“其他不良影响”的规定，认为在先地名商标的注册会影响地理标志群体的共同使用，损害公共利益，从而撤销在先地名商标的注册，为地理标志商标注册留出法律通道。实践中有的个案是以地理标志申请人通过增加文字、图案等方式尽量与在先地名商标实现视觉上的差异，形成商标不近似的局面，从而避开在先地名商标。但是有一点需要指出的是，无论是给地理标志增加前缀修饰词语也好，还是给地理标志增加图案也罢，实际上地理标志的显著部分，特别是其主要识别部分及呼叫是不会发生变化的。因此这种个案中特殊操作方式不宜上升为解决此种冲突的通行做法，特别是这种操作方式实际上以牺牲商标注册制度的严肃性为代价。
三、地理标志的正当使用
1、能否正当使用的问题。我国现有法律虽未直接规定对于证明商标中的地理标志的正当使用，但是根据《商标法》第16条的规定，“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”。换而言之，在商标中有商品的地理标志，而商品来源于该标志所标示的地区，并未误导公众的，属于法律允许注册和使用的范畴。《商标法实施条例》第4条第2款规定，“以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止”。既然法律规定集体商标中的地理标志可以正当使用，基于同样的法理，证明商标中的地理标志也可以正当使用。
2、正当使用的对象：地名还是地理标志。《商标法实施条例》第4条第2款规定，“以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”从该规定可以看出，可以正当使用的对象是“该地理标志”。
而国家工商总局颁布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》（2003）第18条第2款规定，“实施条例第6条第2款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名。”
从正当使用“地理标志”到正当使用地理标志中的“地名”，这两者之间存在很大差异。产品符合特定条件及品质的，正当使用该地理标志属于该生产者应有的权利，这也是地理标志利益主体群体性特点的必然要求。而将正当使用“地理标志”解释或限定为正当使用“地名”，实际上是对地理标志正当使用者权利的一种限制和缩小，很容易造成与那些产品品质不符合特定品质要求但是因为地处地理标志地名范围内因而能够正当使用“地名”的企业的混同。因此，对于产品品质符合地理标志特定品质要求的生产者，应当允许合理使用地理标志，而不应当限制和缩小为仅可以使用地名。
3、正当使用的条件。符合正当使用地理标志的，至少应当具备以下几个条件。首先，该产品确实来源于该地理标志特定区域内。地理标志申请注册为证明商标和集体商标时，根据规定需要提供《使用管理规则》，通常会对该地理标志的特定区域以经纬度的方式进行确定。因此只有生产于该特定区域范围内的产品才存在正当使用的可能性。对于虽然在地理标志行政区划内、但是并不在《使用管理规则》划定的特定区域内的，则不能正当使用该地理标志，但是可以以合理方式正当标注商品产地。其次，该产品应当具备《使用管理规则》中规定的特定品质。地理标志的知名度和美誉度取决于特定区域内特定商品的特定品质，这是地理标志的价值所在，因此，只有具备这种特定品质的产品，才可以正当使用地理标志。再次，使用方式需正当，不能引起公众的混淆或误认。第四，使用者主观上应当出于善意，而非为了故意混淆或者“搭便车”的目的。
为了合理界定各种使用者的行为界限，笔者建议工商机关通过规范性文件或执法案例，具体分成三种情况：（1）经地理标志集体商标和证明商标注册人许可的，可以使用地理标志集体商标和证明商标本身，这是对注册商标的合法使用。（2）对于产品产自地理标志特定区域、具备特定品质的，生产者可以正当使用该地理标志，但使用方式上应当与使用地理标志集体商标和证明商标的保持适当的距离，具体使用方式上可以采取描述性使用即“地名+产品”的方式，如“精选新会陈皮”，但字体不能突出。（3）对于产品并非产自地理标志特定区域也不具备特定品质，但是产自地理标志地名区域范围内的，为避免导致公众混淆或误认，可以采取“产地：地名”的方式在产品背面标注，这样既能满足我国《产品质量法》对生产者应当标注商品产地的法律要求，也可以与使用地理标志保持足以避免混淆的距离。相关企业对可能超出（2）（3）使用界限的使用方式，应当持审慎的态度，尽量避免相应的法律风险。
四、地理标志保护中产品来源的证明责任：原告举证还是被告举证
在地理标志商标侵权案中，被告通常以涉案产品来源于地理标志特定区域内，自己属于正当使用地理标志而进行抗辩。因此，涉案产品到底是否来源于地理标志特定区域成为影响被告抗辩是否成立的关键事实。对于这一事实，是由谁来承担举证责任，司法实践中存在分歧。在“舟山带鱼”案件中，北京一中院和北京高院在此问题上也有不同的认识。[尾注2]
北京申马人食品销售有限公司（以下简称“申马人公司”）生产销售带鱼段，其产品外包装标注“舟山精选带鱼段”，同时有“小蛟龙及图R”标记，原料产地为浙江舟山。“舟山带鱼”证明商标注册人舟山市水产加工与流通行业协会（以下简称“舟山水产协会”）认为申马人公司的产品侵犯其证明商标专用权，故提起诉讼。
北京一中院认为：本案中，应当考虑申马人公司使用“舟山精选带鱼段”标志是否导致相关公众对商品的特定品质产生误认，其商品的原产地是否为舟山海域。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。舟山水产协会主张申马人公司侵犯其涉案商标权利，应当对侵权成立要件—申马人公司使用“舟山精选带鱼段”标志的商品的原产地并非舟山海域承担举证责任。舟山水产协会作为证明商标的注册人，属于对商品有监督能力的组织，应当有能力提供证据证明某带鱼产品是否属于舟山海域的带鱼。但是，舟山水产协会并未封存公证购买的产品，致使无法判断由申马人公司生产的带鱼的原产地。由此产生的不利后果应当由舟山水产协会自行承担。因此，根据现有证据，不能证明申马人公司使用“舟山精选带鱼段”标识容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认。舟山水产协会主张申马人公司侵犯其涉案商标权利，无事实和法律依据。舟山水产协会关于停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院予以驳回。
舟山水产协会不服并提起上诉。北京高院二审认为：虽然申马人公司在涉案商品上使用的“舟山精选带鱼段”与涉案商标不完全相同，但由于“舟山精选带鱼段”中包含涉案商标的文字部分，且申马人公司在涉案商品上以突出方式进行标注，会使相关公众据此认为涉案商品系原产于浙江舟山海域的带鱼，故如果涉案商品并非原产于浙江舟山海域，舟山水产协会则有权禁止申马人公司以涉案方式使用证明商标，并据此追究申马人公司的侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，申马人公司作为涉案商品的生产者，对于涉案商品是否产自浙江舟山海域负有举证责任。舟山水产协会有关举证责任应当由申马人公司承担的上诉理由成立，本院予以支持。……申马人公司提交的证据，尚不足以证明涉案商品原产地为浙江舟山海域。在申马人公司不能证明其生产、销售的涉案商品原产地为浙江舟山海域的情况下，其在涉案商品上标注“舟山精选带鱼段”的行为，不属于正当使用，构成侵犯涉案商标专用权的行为，应当就此承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
虽然一二审法院都是依据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任，但是结论却不相同。相比而言，二审法院的观点更具合理性。从举证能力上看，在涉案商品到底是不是来源于舟山海域的事实，涉案商品的生产者更清楚、更接近相关证据，更有举证能力，将该事实的举证责任分配给涉案产品的生产者是合理的。
从合法性角度讲，舟山水产协会指控被告侵权，只需证明自己享有“舟山带鱼”证明商标专用权，被告在同一种商品上使用与证明商标近似的商标，被告使用该标识未经过合法授权即可。被告在针对原告诉求提出自己产品是来源于舟山海域的抗辩即正当使用地理标志抗辩时，被告恰恰应当对其抗辩主张涉及的事实“涉案产品来源于舟山海域”进行举证。合理界定权利人和被投诉人的举证责任，也是工商机关正确适用《商标法》的前提，这一点上，可以借鉴北京高院的做法，被投诉人主张产品来自于地理标志区域范围内的，应由其承担相应的举证责任。
五、地理标志的反向假冒问题
据胶东在线网2012 年9月17日讯(通讯员 林旭光 林宏) ，烟台栖霞市工商局接群众举报，称在唐家泊镇麻地村，一苹果经销商使用标有“陕西洛川”字样纸箱装栖霞“红将军”苹果。接举报后，该局执法人员立即和公安部门一起赶往案发地，经现场检查：当事人正用“陕西洛川”字样纸箱装栖霞产“红将军”苹果，涉嫌侵犯了“栖霞苹果”地理标志商标专用权，执法人员当场查封侵权苹果454箱，每箱净重约7千克。同日下午6点，该局又接到群众举报，在唐家泊镇刁崖后村，某苹果经销商使用同样纸箱装“红将军”苹果，已装箱待运。执法人员立即赶往事发现场，现场查扣所有“陕西洛川”字样红将军苹果1120箱，每箱净重约6千克。目前，两案正在进一步溯案调查中。[尾注3]
上面这条新闻报道反映了地理标志商标保护中一个很有意思的现象，即反向假冒的问题。如果行为人存在去除栖霞红将军苹果使用“栖霞苹果”地理标志商标标识的环节，然后再将去除标识后的栖霞苹果装入“陕西洛川”字样纸箱，这种行为基本上属于《商标法》第52条第（四）项规定的反向假冒情形，应当定性为商标侵权行为。
如果行为人直接将并未使用或粘贴“栖霞苹果”地理标志商标的苹果装入“陕西洛川”字样纸箱，其行为由于缺乏更换商标注册人注册商标的要件，不构成《商标法》上的反向假冒行为。此行为属于故意伪造产地，故可以适用《反不正当竞争法》中关于虚假宣传的规定，认定此行为构成不正当竞争，由行为人承担相应法律责任。（完）
乔平为环球律师事务所北京办公室的顾问，其执业领域主要包括知识产权法律风险防范与争议解决。乔平曾在北京市第一中级人民法院知识产权庭及中粮集团知识产权部任职多年，拥有中国专利代理人职业资格。在专业著作方面，乔平与他人合著有《外观设计的司法保护》（法律出版社）及《商标确权行政审判疑难问题研究》（知识产权出版社）。（E-mail: qiaoping@glo.com.cn）
尾注1：见北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3531号判决书
尾注2：见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9242号判决书及北京市高级人民法院（2012）高民终字第58号判决书
尾注3：见http://www.jiaodong.net/news/system/2012/09/17/011647933.shtml
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